La Germania, pur essendo stata uno dei primi Stati membri dell'Unione
europea a munirsi di una legge in materia di protezione dei dati personali già
nel 1977, è uno dei Paesi europei a non avere ancora dato attuazione alla
direttiva del 25 ottobre 1996 (96/45/CE). Attualmente, tuttavia, la legislazione
originaria è stata sostituita dalla legge federale del 20 dicembre 1990 (BDSG. Bundesdatenschutzgesetz),
entrata in vigore il 1° luglio 1990: l'opinione dominante è che questa
normativa debba essere interpretata conformemente ai principi introdotti dalla
95/46/CE. Infatti, le disposizioni immediatamente applicabili della
direttiva prevalgono rispetto alla normativa tedesca in contrasto con esse
e si applicano direttamente nelle materie che non sono disciplinate dalla
normativa tedesca esistente. Si pensi, ad esempio, alle disposizioni relative al
trasferimento di dati personali all'estero: laddove la legge del 1990 nulla
stabilisce in proposito, troveranno applicazione le disposizioni della
direttiva.
II. I principi generali della normativa tedesca e il confronto con la
legislazione italiana
In via preliminare, occorre precisare che il BDSG tedesco parte da una
assunto diverso rispetto a quello che caratterizza la legislazione italiana,
secondo la quale il trattamento è ammesso con il consenso dell'interessato ed
eventuali altre limitazioni poste a tutela ulteriore dell'interessato: secondo
la normativa tedesca l'utilizzazione dei dati personali è, in linea di
principio, vietata, salvo ciò che è espressamente consentito dalla legge
stessa.
In base al BDSG, inoltre, il trattamento di dati personali viene disciplinato
diversamente a seconda che esso sia effettuato da organi pubblici o da soggetti
ed enti privati. Nel primo caso, il trattamento è ammesso se necessario per l'adempimento
dei doveri dell'ente pubblico e solo se raccolti direttamente dall'interessato.
La legge federale in esame, inoltre, si discosta dalla direttiva 95/46/CE in
quanto, in relazione ai soggetti che utilizzano i dati personali, cambia anche
il proprio ambito di applicazione: i dossier detenuti da organi pubblici
sono soggetti alla normativa da essa introdotta, mentre, per quanto attiene agli
archivi detenuti da privati, essi sono soggetti alla legge in esame solo se
organizzati in maniera sistematica.
Per quanto attiene al trattamento da parte dei privati, la legge tedesca
ammette il trattamento dei dati personali solo se la legge stessa o altra
normativa lo autorizzano espressamente o, in alternativa, quando l'interessato
abbia rilasciato il proprio consenso al trattamento. Inoltre, essa disciplina
esclusivamente le seguenti ipotesi: a) raccolta di dati per scopi propri; b)
raccolta di dati allo scopo di comunicazione; c) raccolta di dati allo scopo di
comunicazione in forma anonima.
Nel primo caso, la raccolta di dati personali da parte di soggetti privati
per il perseguimento di obiettivi rientranti nella propria normale attività è
sempre ammessa quando è necessaria per l'adempimento di obbligazioni
contrattuali o per la tutela di interessi ragionevolmente ritenuti rilevanti dal
soggetto che effettua tali operazioni, ovvero quando riguarda dati personali
già pubblici o quando è necessaria per il perseguimento di scopi di ricerca e
scientifici. Nel caso sub b), in cui i dati raccolti sono destinati alla
comunicazione a terzi, la legittimità della raccolta è subordinata alla
circostanza che non via sia un interesse rilevante contrario facente capo al
soggetto interessato ovvero si tratti di dati pubblici. Anche in questo caso, in
assenza delle due condizioni, resta il principio generale per cui la raccolta è
sempre ammessa con il consenso dell'interessato. Nell'ultimo caso, quando i
dati raccolti devono essere comunicati in forma anonima, la legge richiede che
gli elementi che possono essere collegati ai dati di un soggetto determinato
devono essere raccolti e conservati separatamente. Pertanto, un primo confronto
tra la legge italiana e la legge tedesca, rende subito evidente come il concetto
di "trattamento" introdotto dalla direttiva 95/46/CE sia comunque
molto più ampio rispetto a quello di "comunicazione e raccolta" di
dati che viene utilizzato nel BDSG.
I soli soggetti che intendono procedere alla raccolta o elaborazione dei dati
personali per gli scopi sub b) e c), devono effettuare una comunicazione alle
autorità competenti, come avviene in Italia. Questa comunicazione contiene i
dati del notificante e informazioni sui dati, sui soggetti a cui saranno
comunicati, ecc. Vale la pena di sottolineare come la raccolta di dati per scopi
che rientrano nella normale attività di un soggetto privato (anche persona
giuridica e anche imprenditore) non è soggetta a notifica. In Italia, come
sappiamo, la notifica va fatta sempre, ad eccezione di una serie casi
specificamente individuati dall'articolo 7,
comma 5-ter, fra i quali sono compresi i trattamenti svolti dai liberi
professionisti iscritti nei rispettivi albi.
Questa comunicazione va fatta all'"autorità competente":
trattandosi di uno stato federale, tutti gli Stati (Länder) hanno - o
dovrebbero avere - una propria autorità competente a ricevere queste
comunicazioni. L'autorità di vigilanza nazionale (Bundesbeauftragte
für den Datenschutz), invece, esercita il proprio potere di controllo
affinché l'uso e la raccolta dei dati personali avvenga nel rispetto della
normativa esistente, qualora abbia motivo di credere che tale normativa sia
stata violata, su indicazione del soggetto interessato. Tuttavia, il controllo
di questo organo a rilevanza nazionale si rivolge esclusivamente alle
amministrazioni pubbliche e al comportamento delle stesse circa il rispetto
delle norme introdotte dal BDSG. Queste stesse competenze, a livello locale,
sono demandate agli organi che ciascun Land ha designato per la
protezione dei dati personali.
Pertanto, la legislazione tedesca attua un grado di protezione più elevato
nei confronti dei dati elaborati da soggetti pubblici: abbiamo detto che l'ambito
di applicazione è più ampio, ma va anche sottolineato come solo per i soggetti
pubblici l'organo di controllo eserciti i propri poteri a livello nazionale.
Questa differenza di disciplina si giustifica se si pensa che gli attentati alla
privacy possono essere anche più pericolosi se provenienti da organi pubblici.
Inoltre, nel settore privato all'interesse del cittadino a tutelare i dati che
lo riguardano si contrappongono spesso interessi facenti campo a privati, dotati
dello stessa o di maggiore rilevanza sotto il profilo giuridico. In Italia la
situazione è diversa: dopo innumerevoli ritardi e proroghe, è stato adottato
il decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135,
recante norme relative al trattamento di dati personali da parte di soggetti
pubblici. In questo caso la disciplina è si diversa, in quanto il citato
decreto legislativo individua le finalità che possono avere i trattamenti
effettuati in ambito pubblico, ma la tutela non è rafforzata, come avviene nel
sistema giuridico tedesco, anzi sono spesso interessati da deroghe ed esclusioni
o disposizioni più blande.
Un aspetto che in Italia è stato oggetto di regolamentazione specifica,
sulla base anche delle previsioni della direttiva 95/46/CE, è quello del
trasferimento dei dati personali all'estero. Come sappiamo, la legge 675/96
impone l'obbligo di notifica al Garante e la sua autorizzazione al
trasferimento, oltre al consenso dell'interessato, almeno in linea di
principio. In Germania, non esistendo alcuna disposizione relativa al
trasferimento di dati all'estero, l'opinione più diffusa è che sia
direttamente applicabile la direttiva comunitaria. In generale la direttiva
ammette il trasferimento di dati all'estero solo se il Paese destinatario
garantisce un livello di protezione adeguato, o, in alternativa, se il soggetto
interessato ha prestato il proprio consenso.
In Germania i soggetti privati che effettuano trattamenti di dati personali
devono nominare un funzionario, che ha mansioni alquanto diverse da quelle
dell'eventuale "responsabile del trattamento" previsto dalla legge
italiana, perché deve "garantire" il rispetto della legge all'interno
dell'azienda.
Per quanto riguarda le misure di sicurezza da adottare all'interno delle
aziende allo scopo di proteggere adeguatamente i dati da essa elaborati, un
allegato alla legge del 1990 stabilisce che le misure in questione devono
garantire che i dati non siano accessibili o modificabili da parte di soggetti
non autorizzati, che siano registrati gli di accessi ai dati e l'indicazione
di chi li ha consultati ed utilizzati, che le utilizzazioni degli stessi
avvengano sempre in maniera conforme alle indicazioni del "garante"
interno.
Recentemente, il 14 giugno 2000, il Governo federale ha approvato la bozza di
una nuova legge che accoglierebbe in Germania la direttiva 95/46/CE: anche in
Germania, sia pure con notevole ritardo, e senza sconvolgere l'impianto
originario del BDSG, troveranno attuazione le disposizioni già in vigore in
Italia e in quasi tutti gli altri Stati Europei.