"Per assicurare uno sviluppo senza ostacoli del commercio elettronico, il quadro giuridico deve essere chiaro e semplice, prevedibile e coerente con le regole vigenti ...".
Questa la pomposa petizione di principio, che apre la direttiva sul commercio elettronico 2000/31/CE (considerando n. 60).
Nulla a che vedere con la realtà normativa disegnata dal nostro legislatore, tanto intrisa di oscurità ed incoerenza, da risolversi in un vero e proprio freno alla crescita dell'e-business.
Molto si è scritto, e molto resta da scrivere, sulle stridenti discrasie fra le due normative di riferimento allo stato applicabili al B2C: da un lato il DLgs 50/92 , dall'altro il recente DLgs 185/99. E più queste norme passano il vaglio della realtà operativa, più emergono problemi di coordinamento di varia natura, che riguardano le vendite on line e che si estendono anche ad altri settori.

Come è noto, il DLgs 50/92 si applica ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali tra un operatore ed un consumatore.
Il criterio di individuazione del campo applicativo, si identifica pertanto con il luogo in cui viene stipulato (o negoziato) il contratto. Nessuna valenza viene invece assegnata al fatto che vi sia o meno la presenza fisica e simultanea dell'operatore e del consumatore, di tal che, nell'insieme generale dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, rientrano:
a) le vendite negoziate fuori di un locale commerciale, perfezionatesi all'esito di un contatto diretto tra operatore e consumatore (presso il domicilio del consumatore - art. 1 lett. a; durante un'escursione organizzata dall'operatore fuori dai propri locali - art. 1 lett. b; in area pubblica o aperta al pubblico, mediante sottoscrizione di una nota d'ordine - art. 1 lett. c);
b) le vendite negoziate fuori dai locali commerciali, perfezionatesi senza che vi sia alcun contatto diretto tra operatore e consumatore, e cioè a dire le vendite per corrispondenza (art. 1 lett. d); nonché le televendite ed i "contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici" o vendite on line (art. 9).

Diverso il criterio di individuazione dell'area applicativa del DLgs 185/99: questa normativa, ai sensi dell'art. 1, si applica infatti alle vendite effettuate dal fornitore mediante utilizzo di una tecnica di comunicazione a distanza, cioè a dire, secondo la definizione di cui alla lett. d), ai contratti che siano stipulati "senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore".

E' evidente pertanto che, se da un lato i contratti a distanza sono (logicamente) tutti negoziati fuori dai locali commerciali, dall'altro non tutti i contratti negoziati fuori dai locali commerciali sono configurabili come contratti a distanza.

In altre parole, le due normative si sovrappongono soltanto con riferimento a quei contratti che, oltre ad esser stipulati fuori dai luoghi in cui l'operatore esercita professionalmente l'attività commerciale, siano però anche qualificabili come contratti a distanza, difettando la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore.

Apparentemente, pertanto, la categoria di negozi giuridici oggetto di tale sovrapposizione sembra essere soltanto quella di cui al punto b) precedentemente enucleata (e quindi vendite per corrispondenza, televendite e vendite on line).
Ma, ad un esame più approfondito, questo assetto viene alterato e messo in crisi, a causa della infelice formulazione degli articoli che, nell'una e nell'altra normativa, danno la definizione rispettivamente di operatore commerciale (art. 2 DLgs 50/92) e di fornitore (art. 1 lett. c) DLgs 185/99).
Ed infatti, pur essendo chiaro che in entrambi i casi nell'individuare il soggetto che procede alla vendita si sia voluto far riferimento alla persona fisica o giuridica che agisce nel quadro della sua attività professionale, mentre per il legislatore del 1992 va considerato operatore commerciale anche la persona che agisce in nome o per conto dell'operatore stesso, tale estensione non è ripresa dal Legislatore del 1999, di tal che colui che agisce in nome o per conto del fornitore, non è al medesimo assimilato.

Quello che è apparso, a prima vista, come un problema meramente nominalistico, si risolve quindi in una ben più pesante questione interpretativa. Ed infatti, quasi tutte le aziende si servono di reti di vendita composte da agenti, cioè a dire da soggetti che agiscono in nome e per conto (mandati con rappresentanza), ovvero semplicemente per conto dell'impresa (mandati senza rappresentanza). Ora, se è vero che l'agente non è dal legislatore assimilato al fornitore ai fini della applicazione del DLgs 185/99; se è vero altresì che per contratto a distanza si deve intendere quello perfezionato senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, allora, a stretto rigore, il contratto negoziato dall'agente dovrebbe qualificarsi anch'esso come contratto a distanza, proprio perché difetta un contatto diretto tra consumatore e fornitore!

L'area dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali identificabili anche come contratti a distanza potrebbe pertanto, a parere di chi scrive, essere ridisegnata, essendovi ricompresi anche quei negozi giuridici posti in essere non già direttamente dal fornitore, bensì da un soggetto che con lo stesso normativamente non coincide, e cioè a dire colui che agisca in suo nome o per suo conto.
Con un' inevitabile conseguenza, anche sul piano della applicazione della disciplina transitoria di cui all'art. 15 DLgs 185/99, di cui parlerò in seguito.

Le discrasie tra le due normative applicabili alle vendite on line sono ancor più evidenti con riferimento alla definizione dei cosiddetti campi di esclusione. Entrambi i decreti, infatti, prendono in considerazione alcune tipologie di prodotti e/o servizi, per i quali le rispettive regolamentazioni non dovrebbero trovare applicazione. Anche su tali aspetti, però, il nostro legislatore, ben lungi dalla "coerenza" invocata dalle istituzioni comunitarie, detta una disciplina asimmetrica, foriera di problemi interpretativi di grande momento.
Mi riferisco in particolare, alla vendita on line di carte di credito.

Non v'è dubbio che, dal punto di vista sistematico, si tratti di un contratto negoziato fuori dai locali commerciali (cfr. art. 9) inquadrabile altresì nell'area dei contratti a distanza (cfr. elenco all. I al DLgs 185/99).
Ora, l'analisi del DLgs 50/92 consente di affermare che tale tipologia di vendita non sia identificabile con alcuna delle ipotesi di esclusione previste dall'art. 3, di tal che la società emittente sarebbe sempre tenuta al rispetto dei vincoli di informazione ed al riconoscimento al consumatore del diritto di recesso secondo i dettami degli artt. da 4 a 10, andando incontro in difetto alle sanzioni di cui all'art. 11.

Diverso, e ben più articolato , il discorso con riguardo alle ipotesi di esclusione previste dal DLgs 185/99. Ed infatti, all'art. 2 lett. a), è previsto che il decreto non si applichi ai contratti relativi ai servizi finanziari descritti nell'allegato II. Tale allegato, nel dettare un elenco esemplificativo di quelli che dovrebbero esser considerati "servizi finanziari", indica accanto ad alcune tipologie di prodotti già ricompresi nelle esclusioni di cui al DLgs 50/92 (tra i quali, ad esempio "le operazioni di assicurazione e di riassicurazione"), anche ulteriori servizi, ed in particolare quelli che rientrano nelle attività che beneficiano del riconoscimento reciproco di cui si applica l'allegato della seconda direttiva 89/646/CEE.

Superato lo sconcerto per la... formulazione sintattica della norma, l'esame si sposta quindi sui contenuti di tale direttiva, avente ad oggetto "il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi ed il suo esercizio". Tra le attività ivi regolamentate, viene riportata anche la emissione e gestione di mezzi di pagamento (carte di credito, travellers cheques, lettere di credito) sempre che dette attività vengano esercitate da un ente finanziario filiazione di un ente creditizio (cfr. considerando n. 12).
Alla luce di ciò, la vendita on line di carte di credito, rientrando nell'area di cui alla direttiva 89/646, è assorbita nella zona di esclusione prevista dall'art. 2 lett. a), di tal che alla stessa rimane estranea la disciplina di cui al DLgs 185/99, (tutto ciò, sempre che l'attività di emissione e gestione di carte di credito non sia svolta da ente che non sia filiazione di un ente creditizio, nel qual caso non si dovrebbe ricadere nell'area di applicazione della direttiva e conseguentemente, non potrebbe trovare spazio l'esclusione di cui all'art. 2 lett. a), rimanendo pertanto vincolate al rispetto del DLgs 185/99 , le società emittenti estranee al mondo bancario).

Da un lato, pertanto, il consumatore è tutelato dal DLgs 50/92; dall'altro... non fruisce delle in parte identiche guarentigie previste dal DLgs 185/99.
E' evidente che si tratta di una divaricazione regolamentare ben poco spiegabile dal punto di vista sistemico: identiche le finalità di tutela del consumatore, diametralmente opposte le soluzioni adottate, a distanza di sette anni, da un legislatore a dir poco confuso e, ciò che è ancor più grave, cosciente della propria confusione.
Il DLgs 185/99, infatti, si chiude con una norma che rappresenta una sorta di resa delle armi con la quale il redattore, conscio del garbuglio normativo creato, invoca l'intervento salvifico di un testo unico che riesca a coordinare...l'incoordinabile.

L'art. 15 infatti così recita:

Fino alla emanazione di un testo unico di coordinamento delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo con la disciplina recata dal decreto legislativo 50/92, alle forme speciali di vendita previste dall'art. 9 DLgs 50/92 e dagli artt. 18 e 19 DLgs 31.03.98 n. 114, si applicano le disposizioni più favorevoli per il consumatore contenute nel presente decreto legislativo.

Comprensibili le prospettate finalità...politiche della norma, dare un senso alla stessa dal punto di vista tecnico non è impresa facile. Ed infatti, esiste nel nostro ordinamento un principio cardine, consacrato nell'art. 15 delle disposizioni preliminari al Codice Civile: lex posterior derogat priori . Quando, come nel caso in esame, esiste una disciplina relativa ad una determinata materia (i contratti negoziati fuori dai locali commerciali), e sulla stessa vada ad incidere una legge successiva che regolamenta, anche se solo in parte, la medesima (i contratti negoziati fuori dai locali commerciali, che siano inquadrabili nell'area dei contratti a distanza) , prevale l'ultima legge, e quella precedente, nei punti in cui sia con essa incompatibile, deve considerarsi implicitamente abrogata.

Se pertanto il legislatore, con DLgs 185/99, interviene su una materia di fatto già regolamentata dal DLgs 50/92, nelle parti in cui le due normative sono sovrapponibili ed incompatibili, dovrebbe sempre prevalere la legge successiva, in virtù del ricordato principio. E ciò sia nel caso in cui si tratti di interventi migliorativi per il consumatore, sia nel caso di eventuali modifiche in pejus.
Ora, il legislatore dell'art. 15, prevedendo che debbano trovare applicazione le norme più favorevoli al consumatore contenute nella lex posterior, fa da un lato un'affermazione tautologica, in quanto esplicita una regola che nel nostro ordinamento già vige; dall'altro sovverte candidamente quel principio, implicitamente affermando che le norme meno favorevoli al consumatore, seppur successive, non dovrebbero trovare applicazione. Si tratta di una sorta di "autocensura", in forza della quale, immaginando una drammatizzazione della situazione, il legislatore afferma: laddove ho derogato in melius, nulla quaestio; laddove invece ho derogato (scientemente o no...) in pejus, fate finta che non esisto, fino all'arrivo del testo unico !

Alla luce di ciò, tornando al problema della vendita on line di carte di credito, gli esiti del ragionamento fatto in precedenza andrebbero sovvertiti: è lo stesso DLgs 185/99 che si autoimpone di non applicarsi laddove detta disposizioni meno favorevoli per il consumatore? Bene, allora è tranquillamente sostenibile che, essendo l'art. 2 lett. a) una disposizione più sfavorevole al consumatore, la stessa non dovrebbe trovare applicazione, con la conseguenza che anche la vendita on line di carte di credito dovrebbe rientrare nel campo di applicazione delle altre disposizioni contenute nel DLgs 185/99, essendo le medesime, al contrario, certamente più favorevoli al consumatore stesso.

Come detto in apertura, e come dimostrato con le suesposte considerazioni, il quadro normativo è tutto meno che "chiaro e semplice, prevedibile e coerente".
Solo una maggiore attenzione da parte del legislatore, in sede di realizzazione del testo unico, consentirà di risolvere problemi altrimenti destinati alle consuete oscillazioni interpretative, soprattutto in sede giudiziaria.
Per quanto attiene la cennata questione delle vendite on line di carte di credito, una parola chiara potrà venire dall'Unione Europea, nell'ormai prossima direttiva concernente la vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori.

E' certo che, tanto a livello nazionale quanto a livello comunitario, sono necessarie regole limpide, che garantiscano una reale tutela dei diritti dei consumatori, e al contempo la possibilità per le imprese che si affacciano alla new economy, di affrontare in un contesto legislativo leggibile le già ostiche sfide del mercato.