Le vicende connesse alle indagini promosse dalle Procure di
Torino e Pesaro hanno evidenziato in modo chiarissimo i limiti dell'attuale
legislazione in materia di informatica e telematica, oltre a fornire un panorama
alquanto desolante - salva qualche "isola felice" - delle condizioni
un cui la Magistratura e la Polizia giudiziaria sono costrette, spesso loro
malgrado, ad operare.
Con preoccupante coerenza le indagini hanno seguito dei cliché
troppo ingenuamente sommari: in molti casi i sequestri di hardware (INUTILI,
come qualcuno sembra finalmente cominciare a riconoscere) sono stati eseguiti
nella più totale confusione generata dall'insufficienza delle norme di
procedura. Spesso, infatti - in alcuni casi sono stato personalmente coinvolto
come difensore - gli elaboratori sequestrati sono stati semplicemente
accantonati nelle camere di sicurezza, insieme a monitor ANCORA IMBALLATI;
oppure venivano trascurati degli hard-disk perché non venivano riconosciuti
come tali... l'elenco potrebbe essere molto più lungo ma l'obbligo del segreto
ancora incombe.
Il punto è che insieme a materiale "inerte" è stata sequestrata una
notevole mole di corrispondenza privata spesso ricevuta dall'indagato in quanto
nodo o point di un network, con il compito di smistarla AUTOMATICAMENTE verso
gli altri destinatari. Tale corrispondenza sequestrata, chiaramente, non è
cartacea, ma elettronica e nessuno sembra essersi reso conto della carenza delle
norme procedurali che ne disciplinano l'acquisizione: la violazione delle norme
che tutelano la segretezza della corrispondenza è - a questo punto - evidente.
Qualcuno, per evitare questa conclusione, ha sostenuto che gli
unici sistemi di posta elettronica, almeno in Italia, sono quelli riservati allo
Stato, riferendosi le altre ipotesi ad un mondo popolato da messaggerie,
corrieri elettronici ed altre amenità di questo tipo prive di valore ed
efficiacia giuridica (salvo poi a riconoscere che i BBS gestiscono una
CORRISPONDENZA chiusa...)
L'implicazione pratica di questa tesi è che non essendo chi opera in questo
settore "addetto al servizio delle poste, dei telegrafi e dei
telefoni", gli sarebbe consentito prendere conoscenza del contenuto di tale
corrispondenza - con un luogo poco coerentemente ricorsivo - senza commettere
reato alcuno. Il ragionamento parrebbe formalmente corretto ma la questione è
certamente
più complessa per meritare una soluzione di questo tipo.
"Ubi societas ibi jus": questa è una delle prime lezioni che vengono
impartite al giovane studente che inizia il corso di studi in Giurisprudenza. Se
dunque il diritto mutua e recepisce i dati che costituiscono l'oggetto della
produzione normativa dalla realtà sociale, ciò significa che la scansione dei
tempi evolutivi di una legge deve necessariamente riferirsi ad un qualcosa che
sia al di fuori della norma stessa.
In altri termini, e venendo al punto, non ha senso, rifugiandosi dietro schemi
di matrice kelseniana, limitarsi ad affermare che l'unica forma di
corrispondenza elettronica è quella riconosciuta dalla legge, cioè quella
gestita dallo Stato: questo è un falso storico. Del resto, la 547/93 - che
introduce la nozione di corrispondenza telematica - non è legge
"autoctona", strutturata cioè sulla realtà italiana, ma è il frutto
di una raccomandazione del Consiglio d'Europa che affronta il problema in una
prospettiva generale proprio sulla base del riconoscimento dell'universalità
del fenomeno.
La realtà concreta è infatti che milioni di persone - sempre
più numerosi gli istituti bancari, le grandi aziende e gli enti pubblici -
impiegano in tutto il mondo sistemi di "e-mail" (non necessariamente
Internet) per scambiarsi posta, concludere transazioni, ricercare dati e
compiere atti di volontà: negare a questo fenomeno una tutela giuridica per
mere questioni di formalismo giuridico sarebbe assurdo e, sopratutto,
antistorico.
Stando così le cose, allora, appare evidente che il pregio
della coerenza formale, pur riconosciuto alla tesi qui confutata, non è da solo
sufficiente a legittimarne l'accoglimento.
Certo, chiarire la nozione di corrispondenza elettronica nella direzione qui
indicata causerebbe molte contraddizioni - non certo quella del divieto di
analogia - nell'ordinamento vigente, la più evidente delle quali - ma non
l'unica - riguarda il valore giuridico da attribuire alla posta elettronica: è
efficace una costituzione in mora via e-mail? Allo stato certamente no, ma se la
e-mail (e si è visto cosa dovrebbe intendersi con questa sigla) viene tutelata
penalmente, perché non le si riconosce validità giuridica piena?
La risposta a questo interrogativo non può essere trovata in via
interpretativa, ma richiede una valutazione attentissima da parte del
legislatore che deve provvedere a rimuovere le disarmonie fra le varie
disposizioni ristabilendo la perduta coerenza dell'ordinamento, oltre che con se
stesso, anche con quello internazionale cui deve necessariamente rifarsi.
Tutto ciò de jure condendo... ma nel frattempo?
I problemi connessi allo statuto giuridico della e-mail infatti coinvolgono
direttamente la condizione di chi questa e-mail gestisce: quali gli obblighi,
ma, e sopratutto, quale tutela?
C'è da fare una considerazione di ordine generale: la telematica per così
dire "tradizionale", quella cioè basata su strutture gerarchiche (fido-like,
per intenderci) sta progressivamente perdendo terreno. La prepotente diffusione
di WWW realizza di fatto un sito "distribuito" il cui contenuto muta
di volta in volta a seconda dei link stabiliti. Controllo non può esserci per
ragioni tecniche: diverrà illegale anche usare Netscape?
Ogni utente, dunque, diventa sysop della sua personalissima banca-dati, il cui
contenuto è sparso in tutto il mondo: preoccuparsi ancora di fenomeni destinati
a perdere progressivamente importanza è un po' come pensare a regolamentare la
transumanza al centro di New York...
Ciò detto, non si possono non esprimere perplessità anche sui
luoghi comuni particolarmente radicati nell'immaginario collettivo, con
riferimento ai BBS tradizionali e alle implicazioni penali che se ne vogliono
trarre. BBS fonti di illeciti... può essere, ma non più di quanto lo sia la
Telecom: nessuno pensa di incriminarne l'Amministratore delegato per
associazione a delinquere ogni volta che due criminali usano il telefono per
concordare le modalità di commissione di un delitto...
Come per la Telecom sarebbe impossibile controllare il contenuto di ogni
telefonata, 24 ore al giorno 365 giorni all'anno, così anche il Sysop di un BBS
non puo stare dietro al traffico di posta e messaggi del proprio nodo. Chiunque
abbia provato anche solo una volta l'esperienza del polling sa - e questo è un
FATTO - che in poco tempo la "message-base" diventa impossibile da
gestire analiticamente, specie con riguardo alla posta in transito.
Dice in proposito il Giudice Sarzana nel suo molto puntuale
intervento in questo Forum: "Il sysop, al fine di esercitare il suo
legittimo controllo sulla regolarità del servizio, dovrebbe riservarsi
esplicitamente il diritto di penetrare, nei casi sospetti, anche nell'interno
delle singole caselle e di controllare quindi il contenuto dei messaggi
esistenti, avvalendosi della disposizione di cui all'articolo 51 del Codice
Penale italiano, (per il quale l'esercizio di un diritto esclude la punibilità)".
Ma punibilità per cosa? Non certo per la violazione delle norme sulla
corrispondenza telematica, se come egli sostiene, "...i veri e propri
sistemi di posta elettronica, almeno in Italia, sono riservati allo
Stato...".
Sysop privi di obblighi, dunque? No, certamente no, ma neanche presunti
colpevoli fino a prova contraria.
(12.06.95)