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INTERVENTI - 27


Tutela giuridica delle basi di dati: la privativa sul contenuto nella proposta di direttiva comunitaria
di Gian Maria Borrello

INDICE
+ Introduzione
+ Le tappe della proposta di direttiva comunitaria
+ Scheda di sintesi
- Forme di tutela
- Obbligo di consentire l'estrazione e il reimpiego dei dati a fini commerciali
+ Considerazioni di principio
- Innovatore ==> originalità dell'opera ==> artificial lead time
- Il diritto "sui generis" sussiste anche indipendentemente dall'originalità dell'opera
- Proprietà intellettuale e libero mercato

INTRODUZIONE

(ANSA) - LUSSEMBURGO, 6 GIU - I ministri comunitari responsabili per il mercato unico hanno approvato questa sera a Lussemburgo un progetto di direttiva Ue sulla protezione giuridica delle banche dati considerato fra i più innovativi del mondo.
La normativa, che deve ancora essere approvata dal Parlamento europeo, istituisce un nuovo 'diritto economico esclusivò a protezione dei creatori di banche dati. La direttiva, proposta dal commissario Ue Mario Monti, garantirà una duplice protezione alle banche dati europee: oltre ad una protezione 'classicà per i diritti d'autore, un diritto 'sui generis' proteggerà gli "investimenti in tempo, denaro e sforzi dei creatori di banche dati, anche non innovative" per una durata di 15 anni rinnovabile in caso di nuovi importanti investimenti.
La formula della 'protezione sui generis' consente di tutelare il contenuto delle banche dati che spesso non presentano le caratteristiche di 'originalità necessarie per giustificare l'applicazione del diritto d'autore.
Grazie alla direttiva le banche dati, elettroniche o su carta, potranno vietare l'estrazione o la riproduzione dei dati da parte di terzi non autorizzati. Secondo gli esperti comunitari la direttiva Ue colma un vuoto giuridico che finora ha limitato gli investimenti in Europa in questo settore in piena espansione.(ANSA).
Quella appena citata è la comunicazione di agenzia che ha dato notizia della Posizione Comune sulla Proposta di Direttiva e quindi dell'approvazione di un testo normativo in via quasi definitiva. Al momento in cui scrivo, la posizione comune non è ancora stata pubblicata, per cui farò riferimento all'ultima versione della Proposta di Direttiva, quella del 4 ottobre 1993 (pubblicata sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità Europee C 308 del 15 novembre 1993). Mi auguro che le considerazioni qui svolte (che vorrebbero essere, senza alcuna pretesa, una guida di lettura su alcuni punti specifici di questa normativa) possano essere utili per mettere in luce i termini di alcune delle questioni più controverse e, di conseguenza, per contribuire alla comprensione della portata delle eventuali modifiche al testo che siano state introdotte con la Posizione Comune del 6 giugno.

LE TAPPE DELLA PROPOSTA DI DIRETTIVA COMUNITARIA

Lo stato di avanzamento della Proposta nell'ambito della procedura di cooperazione tra Consiglio e Parlamento è il seguente.
La Proposta di Direttiva fu presentata dalla Commissione al Consiglio il 13 maggio 1992.
Il 24 novembre 1992 il Comitato economico e sociale aveva espresso in merito il proprio Parere.
Il 23 giugno 1993 il Parlamento europeo aveva approvato la Proposta della Commissione con taluni emendamenti, molti dei quali furono accolti dalla Commissione.
Il 4 ottobre 1993 la Commissione aveva presentato una Proposta modificata.
Il 6 giugno 1995 è stata raggiunta, tra i Ministri del Mercato interno, una Posizione Comune.

SCHEDA DI SINTESI

Forme di tutela
In estrema sintesi può dirsi che la Proposta di Direttiva protegge le basi di dati elettroniche mediante
--> una forma di tutela della STRUTTURA della raccolta e
--> una forma di tutela del CONTENUTO.

La notizia Ansa sopra citata parla, per la verità, anche di banche dati "su carta", ma, salvo modifiche apportate in sede di Posizione Comune, la scelta fatta dalla Commissione limitava il campo di applicazione della normativa alle sole raccolte IN FORMA ELETTRONICA, lasciando peraltro impregiudicata la tutela, a norma del diritto d'autore, delle RACCOLTE di opere letterarie o artistiche effettuate IN FORMA NON ELETTRONICA.
Il titolare dei diritti sulla banca dati è individuato come per il "classico" diritto d'autore.

La tutela della struttura della banca dati deriva da un'estensione del diritto d'autore alla SCELTA e alla DISPOSIZIONE ORIGINALI del contenuto. La definizione di originalità corrisponde a quella adottata dalla Direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore; ciò significa che per determinare la soglia di accesso alla tutela non sono presi in considerazione criteri ulteriori rispetto a quello che fa riferimento all'autenticità della creazione intellettuale.

La tutela del contenuto è frutto di un diritto ad hoc, che consente di impedire l'estrazione e il reimpiego delle INFORMAZIONI contenute nella banca dati anche indipendentemente dalla tutelabilità della struttura di questa in base al diritto d'autore e perciò, in quanto distinto e autonomo da questo, detto "sui generis". Va precisato che questa forma di tutela sussiste solo quando il contenuto non sia costituito da opere di carattere creativo che, in quanto tali, siano già protette dal diritto d'autore.
Tale diritto "sui generis", attivabile quando si tratti di dati fattuali, o comunque di informazioni, in quanto tali non proteggibili dal diritto d'autore, sembra essere l'aspetto più radicalmente innovativo dell'impianto normativo. La Commissione ha inteso in tal modo rispondere ad un'esigenza dei produttori di basi di dati, derivante dal fatto che il sempre maggior ricorso alla tecnologia di registrazione digitale espone chi realizza questi prodotti al rischio della loro riproduzione integrale, non autorizzata, e della successiva disposizione delle informazioni in modo diverso dall'originale, tanto che ne risulti una base di dati dal contenuto identico a quello del prodotto "saccheggiato", ma tale da non violare il diritto d'autore su di esso. Il diritto "sui generis" è stato quindi concepito come istituto di chiusura dell'arco delle forme di tutela possibili: esso è considerato come mezzo inteso alla protezione degli investimenti, come risposta all'esigenza di evitare la libera appropriabilità del lavoro altrui, la quale avrebbe una ricaduta disincentivante sulla produzione di banche dati, in particolare su quella di banche di dati fattuali, che resterebbero altrimenti tutelabili soltanto mediante lo strumento contrattuale. La soluzione contrattuale si rivela poco efficace quando si tratti di opere aventi una larga diffusione. D'altro canto la "privatizzazione dell'informazione attraverso il contratto" può implicare costi individuali e sociali addirittura superiori a quelli che il copyright comporta, in quanto le tutele contrattuali si rivelano particolarmente costose per chi ne fa uso, con il conseguente effetto di far lievitare i costi di raccolta delle informazioni. Tuttavia, anche quando ne sussistano i presupposti (cioè, ripetiamo, quando il contenuto della banca dati non sia costituito da opere già tutelate dal diritto d'autore o dai diritti connessi al diritto d'autore) il diritto "sui generis", come vedremo, NON può impedire QUALSIASI estrazione del contenuto di una banca dati.

Dunque, ricapitolando, la ESTENSIONE DEL DIRITTO D'AUTORE AD ELEMENTI STRUTTURALI DI UNA BANCA DATI
sussiste se:
--> i criteri di SCELTA e DISPOSIZIONE del contenuto sono ORIGINALI, ossia se costituiscono opera dell'ingegno di carattere creativo.

Il DIRITTO "SUI GENERIS", invece, potrà essere azionato quando:
--> l'attività di estrazione e reimpiego riguarda la TOTALITÀ o una PARTE SOSTANZIALE della banca dati, se
--> essa viene esercitata a FINI COMMERCIALI (*)
e sempre che
--> il contenuto della banca dati non sia costituito da opere già tutelate dal diritto d'autore (o dai diritti connessi al diritto d'autore).

(*) Quando riguardino parti NON SOSTANZIALI del contenuto, l'estrazione e il reimpiego dei dati, se per fini commerciali, sono attività legittime, sempre che venga citata la fonte delle informazioni, mentre, se per uso privato, possono avvenire liberamente. Quanto, poi, l'ambito di applicazione di questo diritto possa risultare determinato a sufficienza dalle espressioni "parte sostanziale" e "fini commerciali" (commercial purposes) è questione che può trovare risposta dalla lettura dei "Considerando" e del "Commento alle singole disposizioni", che precedono il testo della Proposta di Direttiva e che dovrebbero fornire un'interpretazione autentica della portata delle sue disposizioni. Ciononostante, non sono mancate (e permangono) alcune critiche a queste e ad altre espressioni usate, per via della loro scarsa capacità individuativa della portata delle previsioni normative.

Obbligo di consentire l'estrazione e il reimpiego dei dati a fini commerciali
Nonostante il diritto "sui generis", l'estrazione e il reimpiego
- della totalità del contenuto di una banca dati, o di una sua parte sostanziale, devono essere consentite, a CONDIZIONI EQUE E NON DISCRIMINATORIE, quando:
--> la banca dati viene messa a disposizione del pubblico, e se
--> essa costituisce l'unica fonte delle informazioni, sempre che
--> l'intento non sia unicamente quello di risparmiare spese, tempo e lavoro.

Inoltre,
nonostante il diritto "sui generis", l'estrazione e il reimpiego devono essere consentite, a condizioni eque e non discriminatorie, quando:
--> la banca dati viene messa a disposizione del pubblico (*),
--> dalle amministrazioni pubbliche, da enti e da organismi pubblici, creati allo scopo di raccogliere o divulgare informazioni, o a ciò autorizzati ai sensi di leggi o regolamenti, ovvero a ciò tenuti in forza di un obbligo generale,
--> da imprese o enti che godano di un regime di monopolio in virtù di una concessione esclusiva da parte di un organismo pubblico.

Tutto ciò, sempre che --> l'estrazione o il reimpiego non confliggano con altri diritti od obblighi quali quelli in materia di protezione dei dati personali e di sicurezza.

(*) Per banca dati "messa a disposizione del pubblico" si intende quella "interrogabile liberamente".

CONSIDERAZIONI DI PRINCIPIO

Innovatore ==> originalità dell'opera ==> artificial lead time
Sul fatto che l'innovatore sia meritevole di godere di un artificial lead time (vantaggio competitivo) non ci sono dubbi. Del resto questo è il principio che regge le disposizioni della Proposta di Direttiva che estendono il diritto d'autore alla banca dati proteggendo la selezione e la disposizione del suo contenuto. Quando selezione e disposizione del contenuto siano "originali" esse vengono tutelate per mezzo di diritti esclusivi di riproduzione, traduzione, adattamento, distribuzione, i quali, nel loro insieme, costituiscono i diritti economici d'autore.

Il diritto "sui generis" sussiste indipendentemente dall'originalità dell'opera
Si consideri però che, almeno in linea di principio, la previsione di un artificial lead time dovrebbe premiare SOLO l'innovatore. Con il diritto "sui generis" viene invece concesso un artificial lead time anche a colui che non innova in senso proprio, ma si limita a raccogliere ed archiviare elettronicamente dati su di una determinata materia. L'arrivare primi nel cogliere la proficuità di un investimento per la realizzazione di una banca dati su di un determinato argomento è certamente una scelta meritevole di tutela, ma con le disposizioni che prevedono il diritto "sui generis" verrebbe trasferita nella dimensione erga omnes una forma di privativa sui contenuti delle basi di dati che, allo stato della normativa vigente, è confinata nella dimensione inter partes, contrattuale. Ciò ha comportato che la Commissione si sia interrogata sul possibile contrasto tra le disposizioni che intende emanare e le norme vigenti a tutela del libero mercato. Infatti, sinché la tutela del contenuto della base di dati vive nell'ambito di clausole contrattuali si tratterà, eventualmente, di verificare, di volta in volta, la compatibilità di queste con la normativa generale sulla concorrenza; ma nel momento in cui una forma analoga di tutela venga stabilita per legge, attribuendo quindi diritti erga omnes, è il Legislatore che deve preoccuparsi di evitare conflitti potenziali tra le disposizioni che la introducono e quelle sulla libera concorrenza. Questa valutazione coinvolgerebbe norme quali gli articoli 85 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea e, nel nostro ordinamento, gli articoli 21 e 41 della Costituzione. Dato che il titolare dei diritti esclusivi sulla scelta e disposizione del contenuto può godere, in aggiunta a questi diritti, anche del diritto "sui generis", si viene a premiare l'innovatore non solo con la concessione di un artificial lead time relativo agli elementi realmente originali, ma anche con la concessione di un artificial lead time sul puro e semplice contenuto. Il diritto "sui generis" ha una durata di 15 anni a partire dal 1ø gennaio dell'anno successivo - alla data in cui la banca dati è stata messa per la prima volta a disposizione del pubblico, o - a qualunque modifica sostanziale della banca dati. Ciò significa che viene concesso un artificial lead time di 15 anni. Per il titolare della banca dati, l'utilità di poter disporre di un diritto quale il diritto "sui generis" sta nel potersi garantire, a prescindere dall'esistenza di una specifica disciplina contrattuale, che gli investimenti fatti e le risorse spese per la realizzazione del prodotto "banca dati" non siano erosi dalla concorrenza in un tempo più breve del tempo cosiddetto "naturale" di vantaggio che l'innovatore possiede sugli imitatori (natural lead time). In sostanza, quindi, la Commissione, ha preso atto dei forti rischi di downloading non autorizzato del contenuto di una banca dati, dovuti alle moderne tecnologie dell'informazione, e, con la previsione del diritto "sui generis", ha offerto a colui che la realizza uno strumento in grado di garantirgli un artificial lead time che, evitando la libera appropriazione (free riding) del suo lavoro, lo ricompensi dell'attività svolta.

Proprietà intellettuale e libero mercato
Va messo in luce un punto importante: più in generale, anche il concetto di "originalità", attributo necessario affinché l'opera dell'ingegno possa godere della tutela a mezzo del diritto d'autore, è da sempre considerato come fattore in grado di introdurre aree di monopolio. Infatti, se si adotta un'interpretazione del criterio dell'"originalità" in base alla quale, perché l'opera possa essere ritenuta tutelabile, risulti sufficiente che essa non sia stata copiata (per analogia con l'interpretazione autentica del requisito dell'"originalità" fornita dalla Direttiva sulla tutela giuridica del software), si ha una drastica perdita di selettività del parametro qualitativo che determina l'accesso all'esclusiva, con conseguente perdita di efficacia della tutela (con una frase ad effetto, anche se un po' troppo drastica, si potrebbe affermare che tutelare tutto equivale a non tutelare alcunché); ma, estremizzando, se l'"originalit௠dell'opera consiste addirittura nel fatto di non essere stata mai realizzata da nessun altro, si assisterebbe ad una corsa ai "filoni auriferi" che possano alimentare la banca dati in via il più possibile esclusiva, in modo da precedere la concorrenza bloccandola. Una risposta implicita a quest'ultima considerazione può rinvenirsi nel Parere del Comitato economico e sociale del 24 novembre 1992, ove veniva precisato che "ciò che deve essere originale è la selezione o o disposizione e non il contenuto della base di dati", non quindi, per meglio dire, la "scelta" del contenuto. Purtuttavia il rilievo di principio potrebbe essere riproposto nei confonti del diritto "sui generis", che non fa ricorso ad alcun benché minimo parametro qualitativo che consenta una selezione dei prodotti tutelati (come si è visto sopra, tale diritto sussiste indipendentemente dalla tutelabilità della banca dati in base al diritto d'autore) e che potrebbe ingenerare aree di monopolio sulle informazioni in quanto tali. Questa è, del resto, proprio la ragione per cui la Commissione ha ritenuto di dover introdurre disposizioni che fungano da correttivo alla portata di tale privativa sul contenuto, nell'intento di prevenire potenziali conflitti con la disciplina della concorrenza.

In realtà, come per ogni altra forma di proprietà intellettuale, anche il problema della tutela giuridica delle banche dati viene a porsi nei termini seguenti: posto che qualunque disciplina delle privative industriali è, per sua stessa natura, interferente con quella della concorrenza, si deve attentamente considerare, da un lato, il criterio in base al quale la Proposta di Direttiva determina la soglia di accesso alla tutela proprietaria di una banca dati (problema del FONDAMENTO della tutela) e, dall'altro, sin dove si estenda tale tutela (problema dell'ESTENSIONE della tutela). L'approccio adottato dalla Commissione è stato criticato dal Comitato economico e sociale, che suggeriva di ricomprendere il diritto "sui generis" tra i diritti del titolare del copyright, ritenendo preferibile che un elevato livello di tutela dovesse confrontarsi con almeno un minimo di condizioni necessarie per accordare la protezione. Ciò, a parere del Comitato, avrebbe peraltro consentito, da un lato, di estendere la durata del diritto "sui generis", dall'altro, di attenuare (se non eliminare) le disposizioni antimonopolio correttive della portata della privativa poiché, nell'ottica del Comitato economico e sociale, "dati i crescenti progressi della legislazione comunitaria in materia di concorrenza, le disposizioni di quest'ultima potranno essere applicate contro qualsiasi abuso di questo diritto di esclusione [il diritto "sui generis"] da parte dei suoi titolari".
Il suggerimento non è però stato accolto dalla Commissione, e, sul punto, nell'ultima versione pubblicata della Proposta di Direttiva, è possibile riscontrare soltanto alcune modifiche nella definizione dei casi in cui devono essere consentiti l'estrazione il riutilizzo dei dati anche a fini commerciali e nella individuazione dei soggetti a ciò tenuti (vd. supra nella "Scheda di sintesi").

Per il software è accaduto qualcosa di analogo a quanto sta avvenendo per le banche dati. Infatti, nel nostro Paese, prima del Decreto Legislativo 29 dicembre 1992, n.518, che ha recepito la Direttiva 91/250/CEE, i programmi per elaboratore erano sì costantemente tutelati dalla riproduzione e dalla distribuzione non autorizzate, ma solo su base contrattuale, con tutti i limiti che ciò comporta, in primis che un contratto... deve esistere ed essere valido. Nonostante la giurisprudenza, come è noto, abbia operato in molti casi una estensione al software delle norme sul diritto d'autore, l'esigenza di una disciplina del settore che potesse prescindere dall'esistenza di un contratto e il bisogno di una tutela che offrisse rimedi più dissuasivi rispetto a quelli che sono possibili esperendo un'azione che ha come fondamento l'inadempimento delle obbligazioni contrattuali, erano, naturalmente molto forti. Tanto da spingere la CEE ad emanare la Direttiva 91/250. Perciò, per il software, il quadro disciplinatorio ha visto il progressivo passaggio da una tutela su base contrattuale (o, quando la giurisprudenza ha ritenuto di poter estendere al software il diritto d'autore, su base extracontrattuale) all'attuale disciplina normativa, che estende a tale bene immateriale le norme sul diritto d'autore. Per quanto riguarda i programmi per elaboratore e, più in generale, in relazione ad ogni altra opera dell'ingegno o invenzione industriale, il problema del Legislatore da sempre è stato quello di evitare che la tutela offerta giungesse a consentire delle privative sui PRINCIPI IDEATIVI che, in quanto tali, sono, per principio generale, LIBERAMENTE APPROPRIABILI. Trasposto al settore delle banche dati, questo principio suona nel seguente modo: bisogna andare molto cauti nel consentire che l'approccio proprietario "sull'opera", o meglio, sulla presentazione di questa (ciò che qui si è indicato con il termine "struttura"), tenda a riproporsi come proprietà "sull'informazione" in sè considerata.
Dunque, come già è stato per il software, il punto nevralgico della normativa in fieri sulla tutela giuridica delle basi di dati, sul quale si sono confrontati e si confrontano tutt'ora forti interessi commerciali, sta nel decidere come, in che termini, rispetto a un diritto " SULL' informazione" quale è quello "sui generis", interagisca il diritto " ALL' informazione", che postula, invece, la sua libera circolazione.
Semplificando il discorso ai suoi termini essenziali, può dirsi che la Commissione, nel timore che accogliere la proposta del Comitato economico e sociale comportasse una sorta di "contaminazione" dello spirito del diritto d'autore, ha scelto di disciplinare l'interazione tra il diritto "SULL'informazione" e il diritto "ALL'informazione" mediante regole a sè stanti, creando ex novo l'istituto del diritto "sui generis" e bilanciandone la portata con apposite norme antimonopolio (vd. supra nella "Scheda di sintesi").
Ad una soluzione di esplicito compromesso tra spirito del diritto d'autore ed effettive esigenze dei produttori di basi di dati, quale era quella suggerita dal Comitato, è stata preferita una soluzione che intende preservare una presunta purezza del diritto d'autore, mentre invece questo, sull'onda delle esigenze che le nuove tecnologie inducono, è ormai snaturato e "multipurpose".
Può dirsi allora che l'atteggiamento della Commissione sembra un po' ipocrita? E se, invece, al contrario, la Commissione, convinta che incardinare nel diritto d'autore, o semplicemente assimilare a questo solido istituto, un diritto così anomalo quale è quello "sui generis" sia un madornale errore di politica industriale, avesse preferito mantenere isolato questo diritto, in modo da poterne meglio controllare l'interazione con le regole del libero mercato?
Per ora questi interrogativi mi limito a sollevarli: potranno forse fornire una chiave di lettura della recente Posizione Comune.
(27.06.95)


Gian Maria Borrello è ricercatore presso Infocamere, la società consortile di informatica delle Camere di commercio italiane.


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