Riportiamo alcuni passaggi del quinto capitolo del libro Trademark online di Alessia Ambrosini e Andrea Monti, utili per capire la sostanza del problema della regolamentazione del registro dei nomi a dominio. Per semplicità di lettura sono state omesse le note a pie' di pagina.

Le Regole di naming

Il fatto che la gestione dei nomi a dominio sia esercitata da una "Authority" che emana "regole" potrebbe indurre a pensare che queste regole abbiano - in qualche modo - una efficacia generale e vincolante per tutti. Come se, in altri termini, l'ente normatore avesse un qualche potere proveniente direttamente o indirettamente dallo Stato. In realtà questo non è vero, perché i poteri della Naming Authority e della Registration Authority hanno un'efficacia molto limitata. Al di là degli aspetti - pur importanti - che verranno trattati in questo capitolo, il problema della qualificazione giuridica del Registro e dei suoi atti, nonché della validità delle Regole di naming è molto serio. Come oramai è stranoto, la "delega" per la gestione del Cc TLD .it è affidata allo IAT-CNR da ICANN, cioè da un soggetto giuridico di natura privatistica sottoposto alla giurisdizione e alla legge americana. In altri termini, lo IAT-CNR (una pubblica amministrazione) esercita le funzioni di Registro (un pubblico servizio) sulla base di una "convenzione privata" con un soggetto straniero che può revocarla in qualsiasi momento. In questo contesto, lo IAT-CNR è l'unico soggetto abilitato a "fare le regole", potere che non ha mai delegato formalmente a nessuno (e tantomeno alla Naming Authority)

Il nodo da sciogliere, in definitiva, è capire se gli atti della RA possano essere considerati "atti amministrativi" oppure no. Se la risposta fosse positiva, bisognerebbe allora verificare se la potestà amministrativa sulla gestione dei nomi a dominio spetti istituzionalmente allo IAT-CNR o ad altro organo.

Nel primo caso (lo IAT-CNR è "geneticamente" il Registro), in assenza di atti formali che recepiscono le Regole di naming o che delegano alla NA il potere di determinarle, lo IAT-CNR può disporre in pena libertà dei nomi a dominio. Anche al di là delle Regole stesse, che dunque sono prive di qualsiasi valore. Il che trascina verso il nulla anche le procedure di riassegnazione e quant'altro.

Se invece la funzione di ente regolatore per la gestione dei nomi a dominio spettasse per legge ad altro organo ne deriverebbe che lo IAT-CNR non avrebbe titolo per svolgere questa attività. Con la conseguente generale carenza di potere di tutti gli atti emanati in materia (va da sé che anche in questo caso, le Regole di naming perderebbero qualsiasi valore).

Fra le due possibilità, quest'ultima sembrerebbe la più probabile. Il sistema normativo comunitario delle TLC già prevederebbe la possibilità di ricondurre la gestione dei nomi a dominio all'interno della regolamentazione dei sistemi di numerazione. La direttiva 97/51, una delle tante che hanno integrato o modificato i "testi sacri" della liberalizzazione delle TLC si occupa già a partire dai "considerando" (particolarmente interessanti il 9 e il 10[2]) dei requisiti dei sistemi di numerazione/denominazione, attribuendo la potestà regolamentare in materia alle singole autorità indipendenti nazionali.

Si tratta ora di capire se un nome a dominio possa essere (di fatto, o per estensione della norma) considerato un sistema - ancorché atipico - di numerazione o denominazione. Certo, il DNS non è tout court equiparabile alla categoria, ma questo non fa venire automaticamente meno il suo "diritto di cittadinanza" in questo paese.

Se così fosse, e se dunque si potesse ricomprendere a pieno titolo la species nel genus ne deriverebbe un argomentoa sostegno della tesi secondo la quale il soggetto deputato a regolamentare il settore sarebbe appunto l'AGCOM . E quindi, sulla base delle deleghe di cui sopra, in definitiva il Ministero delle comunicazioni o lo stesso CNR.

Rimane da valutare l'ipotesi secondo la quale lo IAT-CNR agirebbe in totale regime privatistico. In questo caso - posto comunque che la materia lo consenta - saremmo di fronte a Regole di naming e procedure determinate secondo il diritto civile. Come hanno evidenziato già da tempo alcune pronunce giurisprudenziali che si sono occupate della questione. Negando valore generale alle Regole, da considerarsi, al più, come condizioni generali di contratto, con tutte le conseguenze in materia di forma, vessatorietà delle clausole e quant'altro.

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Poi ci sono alcune considerazioni di natura giuridica.

Regole di Naming

Lo IAT-RA opera sulla base delle regole di Naming in vigore al momento della richiesta di registrazione di un nome a dominio, che vengono contestualmente accettate dal Provider/Maintainer. Con l'invio della richiesta di registrazione il Provider/Maintainer accetta le regole di Naming in vigore in quel momento e si impegna a rispettarle.

Poi ci sono le disposizioni della LAR (argomento sul quale tornerò in uno specifico paragrafo), secondo le quali l'assegnatario di un dominio dichiara - fra l'altro - di

.essere a conoscenza e di accettare che l'assegnazione di un nome a dominio e la sua registrazione sono soggette alle regole di Regole di Naming ed alle Procedure Tecniche di registrazione stabilite dalla Naming Authority Italiana

Senza tuttavia che ci sia da nessuna parte l'impegno ad accettare automaticamente anche le versioni successive delle Regole. In altri termini, il rapporto fra titolare del dominio e Registration Authority è regolato dalle condizioni generali (le Regole di naming) in vigore al momento dell'invio della lettera di assunzione di responsabilità. E non potrebbe essere diversamente, visto che è assolutamente pacifica l'impossibilità di "cambiare le regole" dopo che il contratto è stato stipulato senza dare la possibilità di una nuova manifestazione di volontà.

La correttezza di questa impostazione è confermata da un orientamento praticamente costante della giurisprudenza italiana che attribuisce appunto valore contrattuale (e dunque limitato solo alle parti contraenti) alle Regole di naming.

Il primo giudice a pronunciarsi sulla validità generale delle Regole di naming - negandola - fu il tribunale di Roma nell'ordinanza del 9 agosto 1997 emanata nel procedimento Sege vs Starnet (più noto come "caso Porta Portese"). Il resistente - che aveva registrato il dominio corrispondente al marchio e alla testata di proprietà del ricorrente - si difese infatti sostenendo la legittimità della registrazione sulla base del principio first come, first served applicato normalmente in materia di registrazione.

Regole o condizioni generali di contratto?

In sintesi, dunque, le Regole di naming possono essere considerate "condizioni generali di contratto" i cui contenuti non possono, di conseguenza, essere cambiati unilateralmente da una delle parti senza che l'altra manifesti esplicitamente o implicitamente una qualche forma di accettazione ulteriore. Come ad esempio chiedere l'applicazione di una nuova clausola, non presente nel testo delle Regole vigenti al momento della registrazione di un certo dominio. In altri termini, se un dominio è stato registrato quando non era possibile trasferirlo e l'assegnatario avanza una richiesta di trasferimento ai sensi della nuova formulazione delle Regole, questo potrebbe valere come accettazione implicita delle nuove condizioni di prestazione del servizio. Anche se, a stretto rigore, sarebbe corretto chiedere esplicitamente a tutti i titolari di un nome a dominio di accettare le nuove condizioni. E se qualcuno si rifiuta? In questo caso si potrebbe considerare automaticamente risolto il contratto. Ma sulla legittimità di una soluzione del genere - considerando che la RA opera in regime di monopolio - qualcuno (ad esempio l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato) potrebbe avere più di qualche dubbio.