Verso una irresponsabilità oggettiva del provider?
di Enzo Fogliani - 24.07.98

E’ stata salutata con comprensibile entusiasmo nel mondo degli internet provider la recente ordinanza del tribunale di Roma del 4 luglio 1998, con cui e’ stato negato un provvedimento d’urgenza volto alla rimozione di un messaggio ritenuto diffamatorio posto su un news-server.

La parte dell’ordinanza che qui interessa è la seguente: "Si rileva il difetto di legittimazione in proprio di Centofanti Dario, che non puo’ essere chiamato a rispondere in proprio per le attività svolte nella sua qualità di organo responsabile del news-server Phanteon s.r.l.. Neppure la Pantheon s.r.l. è da ritenersi legittimata passiva dal presente ricorso, in quanto il news- server si limita a mettere a disposizione degli utenti lo spazio "virtuale" dell’area di discussione e, nel caso di specie, trattandosi di un newsgroup non moderato, non ha alcun potere di controllo e vigilanza sugli interventi che vi vengono inseriti".

Tale statuizione è stata da alcuni definita "storica decisione", in quanto escluderebbe "in maniera tassativa l’esistenza di una responsabilità oggettiva del provider per i messaggi che circolano sul suo server" (così testualmente il comunicato stampa leggibile su http://www.mailgate.org)

Peraltro, anche se l’ordinanza costituisce un passo in avanti nel chiarire le responsabilità fra gli operatori del settore, sarebbe a mio avviso errato trarne la frettolosa impressione che il tribunale di Roma abbia finalmente sancito il principo secondo cui il provider o comunque il gestore del server non e’ MAI responsabile per quello che vi è immesso da terzi o dai propri utenti.

In realtà, così non è. La ordinanza si colloca indubbiamente come elemento innovativo dal contenuto estremamente qualificato, anche sotto il profilo tecnico, nel nostro ordinamento; ma è opportuno evidenziare che il suo contenuto – ad un’analisi approfondita che tenga conto dell’ambito della vertenza e del quadro normativo, anche processuale, in cui si è svolto - è ben lontano dal sancire principi che affranchino a priori i provider possibili conseguenze dannose per quanto posto sul loro server.

Anzitutto, il punto dell’ordinanza che qui interessa si è pronunciato sulla legittimazione attiva; ovverossia si è pronunciato non sul merito della questione, ma sull’aspetto processuale di chi dovesse essere il destinatario della pretesa risarcitoria fatta valere dalla parte che si assumeva danneggiata.

E’ questo un punto estremamente importante. La legittimazione passiva dipende essenzialmente dalla domanda che viene posta in giudizio. A sua volta, il provvedimento d’urgenza sulla cui richiesta si e’ pronunciato il tribunale deve essere anticipatorio di quello che sarà il risultato della sentenza di merito. Non sfuggirà che mentre per quanto riguarda il provider il tribunale ha ritenuto non sussistere la legittimazione passiva (valutazione di carattere processuale), per l’autore del messaggio ha ritenuto non vi sia alcun atto illecito, in quanto esercizio di un legittimo diritto di opinione (valutazione nel merito).

E’ quindi da esaminare se, in concreto, la affermata carenza di legittimazione attiva possa ritenersi coincidente con la "mancanza di responsabilità". Per il webmaster, il principio affermato non è affatto nuovo, ma una semplice conseguenza del disposto dell’art. 2049 c.c., in applicazione del quale del fatto del preposto risponde il preponente.

Per la società provider, la pronuncia è innovativa nella misura in cui ha riconosciuto che, per la struttura del news-group, il gestore non ha alcun dovere di controllo preventivo. E’ noto che, per il nostro ordinamento, "non evitare un fatto che si ha l’obbligo di impedire equivale a cagionarlo". Il fatto che il webmaster (e quindi il gestore del server, di cui è presposto) non abbia alcun obbligo di controllare preventivamente quanto viene posto sul server significa quindi affermare che non può essere ritenuto coautore di danni ingiusti che siano provocati a terzi a mezzo del server. Sotto questo aspetto, l’azione di un (preteso) diffamato da un messaggio posto in un news-group nei confronti del gestore del server deve essere respinto per carenza di legittimazione, in quanto il suddetto gestore, non avendo posto in essere alcun comportamento dannoso, neppure omissivo (non avendo alcun obbligo di controllo) non puo’ essere il destinatario dell’azione di risarcimento, che al contrario può essere intentata solo contro colui che, con il suo comportamento, ha provocato un danno ingiusto (art. 2043 c.c.).

Attenzione però. Ciò non significa affatto che il gestore del server possa comunque mantenere sul server materiale potenzialmente dannoso senza risponderne. Nel momento stesso in cui il provider viene avvisato da chi si ritiene danneggiato da qualcosa posto sul server che ciò gli procura un danno, la sua posizione cambia radicalmente.

Un esempio grossolano può forse chiarire meglio il concetto. Poniamo che, anziché un messaggio diffamatorio, sul server si immessa una fotografia pornografica attinente la pedofilia. Il Webmaster non ha alcun obbligo di controllare ciò che viene posto sul server; ma nel momento in cui viene avvisato di tale situazione ha l’obbligo di rimuovere la fotografia dal server, per non condurre a conseguenze ulteriori il reato già commesso da chi la ha spedita e posta in visione al pubblico. (L’esempio è forse estremo, ma non poi tanto lontano. Anche se nel nostro caso la questione era trattata in sede civile, la diffamazione è pur sempre un reato).

Dunque, si diceva, nel momento in cui il webmaster diviene conscio dell’atto potenzialmente lesivo di terzi commesso sul suo server deve compiere una scelta; ossia, deve valutare se effettivamente il il preteso danneggiato abbia ragione o no.

Nel nostro ordinamento vige il fondamentale principio del neminem laedere; ossia, in linea generale nessuno è autorizzato a danneggiare un terzo, salvo alcune ipotesi in cui tale danneggiamento è ritento dalla legge legittimo. Uno di questi casi è il legittimo esercizio di un diritto: qui jure suo utitur, neminem laedit. E’ questo il caso esaminato; il tribunale di Roma non ha affermato che il messaggio in questione non avesse provocato danni all’immagine della banca ricorrente, ma ha accertato che le affermazioni del contenuto rientravano nell’esercizio del diritto di critica sancito dall’art. 21 della costituzione.

Ma cosa sarebbe accaduto se il messaggio avesse integrato gli estremi della diffamazione? Senz’altro, di esso sarebbe stato responsabile il diffamante e non il gestore del server che lo ha ospitato. Ma non momento in cui questi, pur essendo stato invitato a farlo, non avesse rimosso il messaggio produttivo del danno dal proprio server, avrebbe posto in essere un comportamento omissivo che, seppur in misura ridotta, avrebbe verosimilmente procurato un danno, costituito dal fatto che altri avrebbero potuto leggere il messaggio offensivo.

In questo caso, la valutazione degli interessi contrapposti non può valere a giustificare il danno provocato al soggetto diffamato dalla permanenza sul server del messaggio diffamante. Il gestore del server non fa valere alcun suo diritto contrapposto a quello del danneggiato che giustifichi un sacrificio degli interessi di quest’ultimo. Dal momento in cui è stato avvisato che attraverso il suo server è in atto un comportamento dannoso, egli deve quindi scegliere se sospendere prudenzialmente la visibilità del messaggio incriminato, o mantenerlo in linea, contribuendo così ad incrementare il danno provocato dal messaggio diffamatorio.

E non è questa posizione di poca importanza. Nessuno, se non il gestore del server, può cancellare un messaggio posto in un newsgroup; neppure il suo autore. Nessun altro, quindi, può decidere ed agire se non lui.

A questo punto, è chiara la opportunità per il gestore del server, di cancellare, dietro richiesta della parte offesa, i messaggi di cui sia palese la diffamatorietà. Da un lato infatti abbiamo l’asserito diffamato, il quale ha già subito un danno per la pubblicazione del messaggio offensivo e lo vedrebbe incrementato dalla sua permanenza alla visione pubblica; dall’altro, abbiamo il presunto diffamatore, il quale, peraltro, non vanta in alcun modo alcun diritto a che il suo messaggio permanga sul server. Non dimentichiamo infatti che l’accesso ai newsgroup di solito non è basato su un contratto fra l’iscritto alla lista ed il gestore. Quest’ultimo mette in genere a disposizione il proprio spazio gratuitamente, e puo’ quindi in ogni momento revocarlo, o chiudere addirittura il newsgroup basato sul proprio server, senza che nessuno possa pretendere da lui alcunché.

Ciò, si noti, è cosa ben diversa dalla "censura". Nel nostro ordinamento è ben chiara la differenza fra la legittima espressione della propria opinione e, invece, la diffamazione. Un giudice che accerti una diffamazione non esercita la censura, ma accerta semplicemente un reato che procura un danno ad un altro. Così il provider che, avvisato dalla parte che si ritiene offesa, rimuova un messaggio che anche egli, dopo sereno esame, giudica diffamatorio, non penso possa essere ritenuto un censore.

Al contrario, la sua inerzia o un suo rifiuto alla rimozione sarebbe un comportamento omissivo che, sotto certi aspetti, potrebbe essere ritenuto atto ad aumentare il danno già procurato dall’autore del messaggio offensivo; il che, allo stato attuale delle nostra legislazione e della nostra giurisprudenza, potrebbe essere tuttora ritenuto fonte di responsabilità aquiliana a carico del provider.

* Avvocato, consulente della Naming Autorithy italiana