Ordinanza del Tribunale di Torino del 17 luglio 1997

TRIBUNALE ORDINARIO DI TORINO
Sezione 7a civile

Il Magistrato designato
- sciogliendo la riserva,
- visto il ricorso depositato in data 27 maggio 1997 nel procedimento n. 155/97/C
osserva.

1) Le ricorrenti SpA TELECOM ITALIA e SpA SEAT, con il ricorso del 27.5.97 (cfr. pag. 10), hanno preannunciato una causa di merito avente per oggetto l'accertamento della illegittimità dell'attività di produzione e distribuzione del compact disk denominato "CD-TEL", posta in essere dalla LASER MEDIA ITALIA di Matricardi Nicola, con sede in Torino, e dalla Srl Microforum, con sede in Roma, sotto tre profili:
- l'illecita appropriazione di informazioni contenute nella banca dati della TELECOM;
- la concorrenza sleale a danno della SET, appaltatrice per le opere di realizzazione, stampa e diffusione degli elenchi (locali e nazionali) degli abbonati al telefono, anche in versione compact disk (CD denominato "ELENCO TELEFONICO D'ITALIA ON DISC");
- la violazione del diritto di esclusiva per la pubblicazione, distribuzione e
vendita degli elenchi degli abbonati al servizio telefonico italiano, stabilito dagli artt. 287, 288, 289 DPR n. 156/73.
Le ricorrenti hanno dichiarato che nella causa di merito chiederanno l'inibitoria della produzione e commercializzazione del Compact disk "CD-TEL" e la condanna delle parti convenute al risarcimento del danno conseguente alla loro condotta, previo accertamento della sua illiceità.

2) Nel timore di vedere pregiudicati in modo irreparabile i propri dritti nelle more della causa di merito, le ricorrenti TELECOM e SEAT hanno richiesto in sede cautelare quattro provvedimenti interinali:
- l'inibitoria immediata della produzione e commercializzazione del compact disk "CD-TEL";
- il sequestro di tutto le copie sinora in possesso delle Laser Media Italia e della Microforum;
- l'ordine giudiziario di ritiro immediato di tutte le copie del "CD-TEL" giacenti presso grossisti o negozianti;
- ogni altro provvedimento idoneo a far cessare la condotta delle due imprese convenute.
Nella enunciazione dei fatti le parti ricorrenti hanno affermato che il compact disk "CD-TEL" ha un contenuto uguale al compact disk prodotto dalla SEAT, è stato immesso sul mercato dalla MICROFORUM Srl di Roma ed è attualmente distribuito in Italia anche dalla impresa individuale LASER MEDIA ITALIA, di Torino (per esempio, tramite un sito Internet).

3) Si sono costituiti in giudizio sia MATRICARDI Pier Nicola (quale "titolare" della LASER MEDlA ITALIA di Torino) sia la Srl MICROFORUM di Roma, senza specificamente contestare né la paternità della pubblicità sul sito Internet (il primo), né la distribuzione in Italia del prodotto "CD-TEL'. Entrambe le parti resistenti si sono limitate a rilevare l'assenza di prova circa la vendita di esemplari del loro prodotto nel circondario di Torino. La Microforum ha peraltro affermato di essere licenziataria per le produzione e la commercializzazione del software relativo al compact disk CD-TEL delle TOPWARE A.G. di Mannheim, in base ad un contratto stipulato il 10 gennaio 1997 che obbliga la licenziante a tenerla indenne da qualsiasi pretesa o rivendicazione di terzi.
3.A) Sul piano processuale, il Matricardi ha eccepito:
- la nullità del ricorso per la mancata indicazione del petitum e della causa petendi da proporre nella causa di merito;
- l'incompetenza per territorio del Tribunale di Torino, essendo competente il Tribunale di Roma.
Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso per carenza di entrambi i requisiti del
fumus boni iuris e del periculum in mora.
3.B) La Microforum ha chiesto in via preliminare e pregiudiziale;
- l'autorizzazione a chiamare in causa la TOPWARE A.G. di Mannheim (Germania);
- la pronuncia di nullità del ricorso per la mancata indicazione del petitum e della causa petendi da proporre nella causa di merito;
- la pronuncia di incompetenza per territorio, essendo competente il Tribunale di Roma.
- la pronuncia di inammissibilità della domanda di sequestro, cosi come proposta.
Nel merito ha richiesto il rigetto di tutte le domande e, in via subordinata (per il caso di accoglimento), l'imposizione di cauzione.

4) Il fatto storico è abbastanza agevole da ricostruire in poche e sintetici punti fermi, che possono ritenersi pacifici:
- la Telecom gestisce la rete telefonica nazionale ed è in possesso, in tale veste, dell'elenco nominativo di tutti gli abbonati;
- in base al DPR 29 marzo 1973 n. 156 la Telecom ha il diritto di esclusiva per la pubblicazione (in qualsiasi forma), la vendita e la distribuzione degli elenchi locali degli abbonati al telefono;
- la SEAT è appaltatrice, su committenza della Telecom (e anche della Cassa Integrativa di Previdenza del Personale Telefonico, quanto all'elenco generale), per il servizio di stampa degli elenchi locali e dell'elenco nazionale;
- la SEAT, oltre a stampare su materiale cartaceo tali elenchi, ha provveduto a confezionare e mettere in commercio un compact disk contenente l'elenco di tutti gli abbonati residenti in Italia;
- una impresa di Landriano (Pavia) di nome TECNO-L'AD di Sobacchi Fernando, a suo tempo, ha immesso in commercio un compact-disk denominato "I-INFO", prodotto dalla TOPWARE AG (Germania) contenente circa 25 milioni di dati nominativi e numerici tratti dall'elenco abbonati della rete telefonica italiana;
- il Tribunale di Pavia, con ordinanza del 21 marzo 1997 (in sede di reclamo avverso un provvedimento di rigetto di istanze cautelari avanzate dalla Telecom e dalla SEAT,.ha inibito al titolare della TECNO-L'AND l'importazione e la commercializzazione del compact disk "I-INFO" ed ha disposto il sequestro ed il ritiro dal mercato di tutti gli esemplari in circolazione;
- sul mercato sono comparsi quasi contemporaneamente esemplari di compact disk, del tutto simili a "I-INFO", denominati "CD-TEL" e distribuiti questa volta da Microforum e Matricardi,
Donde il presente ricorso cautelare diretto ad ottenere i medesimi provvedimenti già imputati dal Tribunale di Parma.

5) La richiesta di chiamata in causa del terzo deve essere disattesa.
Lo scopo di tale chiamata è l'azione di garanzia (o manleva) fondata su un rapporto contrattuale del 10 gennaio 1997 al quale le ricorrenti sono del tutto estranee. L'introduzione di tale domanda nel procedimento cautelare promosso de soggetti estranei al rapporto sottostante snaturerebbe la funzione del procedimento e renderebbe eccessivamente lunghi i tempi per una risposta giudiziaria adeguata. La Microforum avrà tempo e occasione, nella causa di merito, per far valere le sue pretese contrattuali nei confronti dell'altro contraente, oggi estraneo alle pretese cautelari di Telecom e Seat.
5.A) L'eccezione di nullità del ricorso è infondata, dal momento che nella pag. 10 del ricorso sono sufficientemente enunciate le domande di merito che la Telecom e la Seat hanno preannunciato [così come riportate al punto 1) della presente ordinanza].
5.B) L'eccezione di incompetenza per territorio è infondata, dal momento che uno dei due convenuti nella futura causa di merito (Matricardi Pier Nicola, titolare della impresa LASER MEDIA ITALIA) è residente in Torino, per cui questo Tribunale può considerarsi competente ai sensi dell'art. 18 c.p.c..

6) Non resta che esaminare il merito, analizzando il fondamento normativo sul quale le ricorrenti hanno inteso impostare le loro pretese cautelari.
Il primo dato è costituto dal DPR 29 marzo 1973 n. 156, i cui artt. 287, 288 e 290 prevedono in modo inequivocabile il diritto di esclusiva a vantaggio della TELECOM (e quindi della SEAT, sua concessionaria o appaltatrice) per la pubblicazione "sotto qualsiasi forma" degli elenchi telefonici, oltre che per la vendita e per la distribuzione.
Sotto tale profilo, dunque. il ricorso potrebbe ampiamente giustificarsi.
Senonché tale normativa interna, risalente a 24 anni fa, deve essere oggi letta alla luce delle preminente normativa comunitaria.
L'art. 4-ter della Direttiva n. 90/338-CEE del 28 giugno 1990 (emendata e modificata dalle Direttive n. 94/46, n. 95/5l, n. 96/2, n. 96/19), relative alla "concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni", stabilisce in modo altrettanto inequivocabile che "gli Stati membri provvedano affinché sul loro territorio stano aboliti tutti i diritti esclusivi per quanto riguarda la predisposizione e la prestazione di servizi concernenti gli elenchi telefonici, ivi compresa la pubblicazione degli elenchi e i servizi di ricerca negli elenchi".
Un vincolante canone interpretativo dell'art. 4-ter cit. risiede nel "Considerando n.17" della medesima direttiva, in cui si afferma:
"Un certo numero di Stati membri conserva ancora diritti esclusivi per la predisposizione e la prestazione dei servizi in materia di elenchi telefonici e dio ricerca nei medesimi. Questi diritti esclusivi sono concessi di norma agli organismi che già godono di una posizione dominante per La fornitura della telefonia vocale oppure a una delle loro controllate. In tale situazione detti diritti hanno l'effetto di ampliare la posizione dominante detenuta da questi organismi e quindi di rafforzarla; secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, ciò rappresenta un abuso di posizione dominante contrario al disposto dell'art. 86. I diritti esclusivi concessi nel settore del servizi in materia di elenchi telefonici sono pertanto incompatibili con il combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 8' del trattato. Di conseguenza detti diritti esclusivi devono essere aboliti".
Il "Considerando n. 17" della Direttiva sembra "fotografare" la situazione italiana, in cui la TELECOM, detentrice di una "posizione dominante" nella telefonia vocale, gode di un diritto esclusivo, tramite la controllata SEAT, del servizio degli elenchi telefonici, così rafforzando la sua (già forte) posizione dominante.
Il legislatore nazionale, manifestando una chiara volontà di recepimento di tale direttiva (per la parte che qui interessa), con legge 23 dicembre 1996 n, 650 (di conversione. con modificazioni, del D.L. 23 ottobre 1996 n. 545) ha stabilito che entro 90 giorni (dal 23 ottobre 1996), fossero emanati, su proposta del Ministro delle Poste e delle Telecomunicazioni, i Regolamenti "per l'attuazione ... della direttiva n. 96/19/CE, che modifica la direttiva n. 90/388/CEE". In tali "Regolamenti" - afferma il legislatore- deve essere riconosciuta (cfr.. art. 2, lett. c), D.L. n. 545/96 convertito]:
a) la "soppressione dei diritti esclusivi e speciali";
b) il "diritto di ciascuna impresa di svolgere servizi di telecomunicazioni e di installare reti di telecomunicazioni";
c,) la "sottoposizione delle imprese ad autorizzazione, salve le concessioni previste da legge".
6.A) Si osserva incidentalmente che il Tribunale di Pavia da tali dati normativi ha tratto la convinzione (condivisa della difesa Telecom e Seat) che, pur in presenza della "soppressione dei diritti esclusivi e speciali", la Telecom e la Seat "sono ancora (sia pure per un presumibile breve persuado) titolari di un diritto di esclusiva", con la conseguenza che i terzi potranno "accedere al mercato solo dopo avere ottenuto l'autorizzazione o la concessione necessarie"; in altre parole, volendo citare testualmente il nucleo essenziale di tale tesi - "la disposta soppressione dei diritti esclusivi e speciali non può ... che avere efficacia contestuale. all'approvazione del regolamento" (che non risulterebbe ancora emanato), perché in caso diverso "si verificherebbe ... una sorta di anarchia legislativa".

7) Non si ritiene di condividere la tesi del Tribunale di Pavia sopra-esposta. Secondo l'art. 90 del Trattato CEE gli Stati non possono mantenere in vita alcuna misura contraria agli artt. 7, 85, 86, 87, 88, 89, 90 del Trattato stesso in favore delle imprese pubbliche o delle imprese cui siano riconosciuti "diritti speciali o esclusivi"; in particolare, l'art. 86 vieta alle imprese l'abuso di posizione dominante.
Le norme del Trattato, come è noto, sono di immediata applicazione, perché a suo tempo sono state recepite in Italia con legge 14 ottobre 1957 n, 1203.
Secondo la Direttiva n. 90/338/CEE, che fa specifico riferimento ai "diritti esclusivi ... in materia di elenchi telefonici", tali diritti, qualora risultino riservati ad organismi già detentori di posizione dominante nella telefonia vocale (come nel caso in esame) devono considerarsi come ampliamento e rafforzamento di detta posizione, e quindi tout court contrari agli artt. 86 e 90 del Trattato (cfr il citato "Considerando n. 17" nella parte in cui afferma che i "diritti esclusivi ... in materia dl elenchi telefonici sono ... incompatibili con il combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del trattato", e "di conseguenza ... devono essere aboliti")
La Direttiva del Consiglio altro non fa che individuare, nell'ambito della categoria dei "diritti speciali ed esclusivi" e delle "misure contrarie all'art. 86 del Trattato", i diritti inerenti alla pubblicazione e distribuzione degli elenchi telefonici: operazione di specificazione settoriale avente natura meramente ricognitiva dell'esistenza di ma regola iuris dal tenore chiaro ed inequivoco.
Di conseguenza, la Direttiva impone tout court un obbligo di abolizione di tali diritti a carico degli Stati membri ("provvedono affinché sul loro territorio siano aboliti", recita l'art. 4-ter).
Gli Stati destinatari non hanno scelta: devono provvedere alla abolizione, senza che ad essi siano riconosciute deroghe o opzioni alternative,
Si può dunque affermare che la Direttiva in questione, per la parte che qui interessa (il profilo dell'art. 4-ter), appartenga a quella speciale categoria di direttive self-executing, elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, per le quali, una volta scaduto il termine di attuazione, sia irrilevante l'intervento legislativo interno di recepimento formale. Afferma la S.C. che "le direttive comunitarie, anche quando non recepite nell'ordinamento italiano, in violazione dell'obbligo di attuazione, hanno una diretta efficacia nell'ordinamento interno limitatamente alle disposizioni che non lascino alcuno spazio alla discrezionalità in ordine alla loro attuazione" (cfr. Cass. 18 aprile 1994 n. 3693; crf. anche Cass. 3 febbraio 1995 n. 1271), con la conseguenza che i giudici italiani "sono tenuti a disapplicare le norme del diritto nazionale non conformi a disposizioni analitiche di una direttiva comunitaria" (cfr. in particolare, Cass. n. 3693/94; c&. anche Cons. Stato Sez. IV 29 ottobre 1991 n. 864; App. Milano 18 luglio 1995, in Rep. Giur. it. 1996, voce Comunità europea n.441).
È superfluo sottolineare che l'art. 4-ter contiene una disposizione specifica, chiara, univoca, che non lascia alcuno spazio alla discrezionalità agli Stati membri: se questi devono provvedere all'abolizione dei diritti esclusivi in materia di pubblicazione di elenchi telefonici, l'ltalia non ha altra scelte che provvedere all'abolizione; ed abolizione significa l'esatto contrario del "mantenimento in vita", . sia pure a titolo transitorio.
7.A)Ma v'è di più.
L'Italia, come si è già detto, ha formalmente recepito la Direttiva (con D.L. n. 545/96, conv. in L. 650/96) mediante una tecnica che nulla toglie alla precedente impostazione: ha disposto che le materia delle telecomunicazioni sia disciplinata da norme regolamentari interne, aventi ad oggetto, per il settore che qui interessa, il regime delle autorizzazioni.
È noto che l'autorizzazione è un atto amministrativo con il quale la P.A. consente ad un soggetto il potere di esercitare concretamente un diritto che esiste già nell'ordinamento, del quale la legge riconosce già la titolarità, in capo al soggetto autorizzando.
Per il caso in esame, non essendo ancora intervenuto il regolamento di disciplina del regime autorizzatorio (il termine è scaduto nel gennaio 1997, secondo il D.L. n. 545/96), la situazione normativa è la seguente:
- i diritti esclusivi a favore di soggetti determinati risultano aboliti;
- chiunque è titolare del diritto (o potere) di pubblicare gli elenchi telefonici;
- non esiste un regime legale di autorizzazione che consenta alla P.A. di regolamentare l'esercizio concreto di tale diritto esistente.
Da ciò occorre trarre l'unica conclusione logica possibile: nell'assenza di un regime pubblicistico di autorizzazione, il diritto può essere esercitato liberamente da chiunque.
Sarebbe logicamente assurda la conclusione opposta, secondo la quale in assenza del regime di autorizzazione nessuno (neppure la SEAT o la TELECOM) possa esercitare il diritto di pubblicazione degli elenchi telefonici (la cui libertà di esercizio è peraltro, del tutto innocua dal punto vista pubblicistico). Di contro, appare illogica e "comunitariamente" inammissibile la diversa conclusione alla quale è pervenuto il Tribunale di Pavia nel provvedimento citato (e condivisa dalle ricorrenti), secondo la quale, in assenza del (futuro ed emanando) regime pubblicistico, gli ex-titolari di diritti esclusivi restino titolari di tali diritti "sia pure per un presumibile breve periodo", per evitare - cosi si legge nel provvedimento - "una sorta di anarchia legislativa".
Si deve sottolineare che nella materia in esame, esistono ormai tre punti fermi;
a) - l'esclusiva è illegittima, perché vietata dalle norme comunitarie;
b) - la regola è che il diritto di pubblicazione degli elenchi debba appartenere a qualunque imprenditore voglia esercitarlo;
c) - l'eccezione è che l'esercizio concreto di tale diritto possa essere disciplinato dalla P.A, mediante lo strumento di controllo delle autorizzazioni.
In assenza dl normativa sulla eccezione [sub c)] del regime autorizzatorio l'assenza è addebitabile ai ritardi dello Stato, non all'inerzia degli interessati - essendo impensabile che il Paese resti privo degli elenchi telefonici, deve valere la regola, (sub b)], e non può in alcun modo prevalere l'illegittimità [sub a)]
In conclusione le parti ricorrenti non possono vantare oggi il diritto di esclusiva, neppure in via transitoria, solo fondandolo su disposizioni legislative interne che, in quanto incompatibili con le norme comunitarie, devono essere disapplicate.

8) Le ricorrenti, però, fondano la loro pretesa su altri due profili:
- l'illecita appropriazione di informazioni proprie;
- la concorrenza sleale.
8.A) Quanto al primo profilo, per poter definire "illecita" una appropriazione di informazioni da altri detenute (peraltro, nel caso TELECOM, di natura non riservata e destinate alla massima divulgazione) occorre individuare la norma giuridica che le protegga.
Le ricorrenti fanno riferimento soprattutto alla Direttiva 96/9/CE dell'11 marzo 1996 relativa alla "tutela giuridica della banche di dati", il cui art. 7 (in tema di "diritto sui generis") dispone che "gli Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca dati il diritto di vietare operazioni di estrazione o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della stessa valutata in termini qualitativi e quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo"
L'argomento non può essere condiviso.
A tacer d'altro, anche nella ipotesi in cui si voglia ravvisare nella direttiva in esame la natura "self executing" (tesi fortemente dubbia), occorre attendere la data del 1§ gennaio 1998 (imposta agli Stati membri dall'art. 16, comma 1, quale termine per conformarsi), per ridiscutere della applicabilità delle sue norme ad un mero elenco alfabetico di abbonati alla rete telefonica, per la cui formazione non occorrono speciali investimenti per crearla ed elaborarla (in termini di "disposizione sistematica e metodica", ex art. 1, comma 2), al di là dell' accumulo materiale - semplice, automatico, progressivo, e peraltro doveroso - degli estremi essenziali dei singoli contratti stipulati con gli utenti.
8.B) Per la qualifica di "illiceità" non è neppure possibile far riferimento alla legge 22 aprile 1941 n. 533 sul diritto d'autore, dal momento che l'elenco telefonico ufficiale, per le modalità di creazione, per la sua stessa conformazione e per la sua funzione esclusivamente informativa, non può considerarsi opera protetta.
La condizione per ammettere la tutela ex lege n. 633/41 in favore di tale mezzo di informazione (informazione - lo si ricorda ancora - doverosa e obbligatoria per la TELECOM), di per sé priva di qualunque contenuto creativo, è la presenza nel mero dato informativo di una ridondanza comunicativa che lo renda unico e nuovo nel panorama conosciuto e, per certi versi, particolarmente apprezzabile in vista della soddisfazione di una bisogno dei destinatari, che può essere indifferentemente, estetico (come per le opere d'arte) o pratico (come per le opere didattiche o scientifiche o per le raccolte c.d. "ragionate" dei dati ripartiti per materie o per settori). Nei caso dell'elenco telefonico alfabetico degli abbonati, non vi è alcun apporto creativo da parte di alcuno sulla globalità dei dati posseduti dalla TELECOM in virtù dei suoi compiti istituzionali di concessionaria di un pubblico servizio (dati, perciò, di pubblico dominio), per cui si è al di fuori dell'ambito d protezione.
8.C) Non ravvisandosi alcun profilo di "illiceità" specifica (ex lege) nella copiatura pedissequa degli elenchi telefonici ufficiali, non è possibile invocare neppure la tutela prevista dall'art. 2598 c.c. in tema di concorrenza sleale. L'attività concorrenziale posta in essere dalle due parti resistenti nei confronti della SEAT; costituisce, infatti, una esplicazione della iniziativa economica libera (oggi, libera, senza limiti; nel futuro, entro i limiti che saranno imposti dal regime autorizzatorio); quindi attività di lecita concorrenza.

9) Tutto ciò premesso, le istanze cautelari devono essere respinte per assenza del fumus boni iuris.
Trattandosi di procedimento di rigetto pronunciato prime dell'inizio della causa di merito, si deve provvedere sulle spese, a norma dell'art. 669-septies c.p.c., che devono essere poste a carico delle ricorrenti, in solido fra loro, seconda il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Magistrato designato, provvedendo con ordinanza, in contraddittorio delle parti,
RESPINGE le istanze cautelari proposte con. il ricorso depositato il 27 maggio 1997;
PONE a carico delle parti ricorrenti, in solido fra loro, le spese del presente procedimento, liquidate in Lire 6.000.000 (di cui Lire 3.000.000 per onorari di avvocato) in favore della MICROFORUM Srl. ed in Lire 6.000.000 (di cui Lire 3.000.000 per onorari di avvocato) in favore di Matricardi Pier Nicola.
Si comunichi a:
- Avv. Alessandro Borda, per TELECOM SpA e SEAT SpA;
- Avv. Arnaldo Narducci, per MATRICARDI Pier Nicola;
- Avv. Michele Vietti e Avv. Loredana Gagliasso, per MICROFORUM Srl.

Torino, 17 luglio 1997

Il Magistrato designato
(Mario Barbuto)