La querelle sui diritti di trasmissione degli eventi culminanti delle partite di calcio attraverso i telefoni cellulari è una questione è nuova e complessa, come riconoscono gli stessi giudici nelle prime ordinanze che decidono sui provvedimenti d'urgenza richiesti da alcune squadre e dall'operatore telefonico H3G. In attesa delle sentenze - che è facile immaginare non saranno del tutto concordanti - evitiamo di entrare nel merito delle diverse questioni, per focalizzare la nostra attenzione su un problema di ordine generale al centro della controversia.
Quelle che seguono sono dunque solo riflessioni su alcuni importanti aspetti della società dell'informazione, collegati alle libertà fondamentali dei cittadini.

Andiamo alla sostanza. La prima domanda è: quella che fanno ANSA e TIM, trasmettendo singole immagini e brevi notizie su determinati momenti di alcune partite di calcio, è cronaca? La risposta, a prima vista, sembra affermativa, ma per una delle parti in causa non lo è, e qualche giudice sembra condividere, almeno in parte, questa impostazione

L'informazione conosce numerosi mezzi di trasmissione e le moderne tecnologie ne dilatano progressivamente gli ambiti. Il Devoto-Oli definisce il sostantivo femminile cronaca come: "relazione o registrazione impersonale di fatti secondo la successione cronologica; concettualmente distinta dalla storia, in quanto mancante di ogni criterio interpretativo".
Sebbene anche l'arte fotografica contempli veri e propri movimenti interpretativi (tutto è relativo), possiamo affermare che la cronaca fotografica ben può illustrare, e in un modo sicuramente più impersonale di altre tecniche giornalistiche, momenti salienti di fatti di rilevanza per la società.
A sua volta, la fotografia può essere trasmessa al pubblico nei diversi modi consentiti dal progresso tecnologico, fra i quali la telefonia mobile.

H3G e TIM sono titolari di licenze individuali per i sistemi di comunicazioni mobili di terza generazione, nel rispetto dei principi di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità richiamati dalla delibera n. 410/99 dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Questi principi sono applicati in occasione di ogni intervento normativo, nazionale e comunitario, in materia di società dell'informazione. Le due società operano quindi, in questo settore di mercato, in regime concorrenziale.

I servizi mobili di terza generazione sono sostanzialmente diversi dagli altri, come chiarito dalla stessa delibera:

Quindi, nel caso specifico, non sembra discutibile che i servizi offerti da H3G e TIM siano diversi: quest'ultima infatti non usa la tecnologia UMTS e trasmette singole immagini invece che sequenze in movimento, molto più spettacolari.

Passiamo a una seconda domanda: che cos'è il "diritto di cronaca"?
Non è impresa facile definire il diritto di cronaca, espressione con la quale, fra l'altro, si indica frequentemente il "dovere di cronaca", cioè l'obbligo (etico più spesso che giuridico) di riferire determinati fatti o circostanze.
Certamente non è un diritto compreso nel concetto tradizionale della proprietà intellettuale: le norme recentemente inserite nella legge sul diritto d'autore (LDA, artt. 65 e seguenti) non lo contemplano come un diritto a sé stante, ma come presupposto per l'esercizio di altri diritti. Di fatto manca una definizione del diritto di cronaca; la giurisprudenza lo considera sempre come un'esimente ex art. 51 cp in casi di diffamazione a mezzo stampa o simili e ne evoca i requisiti (principio di verità, continenza, interesse pubblico alla conoscenza dei fatti).

Se il rapporto tra esercizio del diritto di cronaca e reato di diffamazione coinvolge ogni informazione attribuibile ad un soggetto, che non sarà mai offensiva in presenza di tali requisiti, essendo invece funzionale all'esercizio di un interesse pubblico di rango superiore, quello tra diritto di cronaca e diritto d'autore appare evidentemente diverso.
Quest'ultimo, infatti, compone il conflitto tra l'interesse ad informare il pubblico e l'interesse ad esercitare le facoltà che il diritto di esclusiva intellettuale accorda all'autore.
La lettura del secondo comma dell'art. 65 LDA è illuminante:

Ma c'è un altro aspetto da considerare. Come scrive M. Cammarata in questo stesso numero, è il caso di chiedersi chi sia il vero titolare del diritto di cronaca.
Nell'accezione comune, e nel caso in esame, si fa riferimento a un diritto del giornalista e/o della pubblicazione di riferire fatti e opinioni. Il rapporto tra legge e informazione, che evolve in ragione dei progressi tecnologici, risponde inoltre ad esigenze diverse nel tempo: dal controllo dell'attività giornalistica alla garanzia del diritto all'informazione. È il caso della legge sulla stampa del 1948, estesa alla televisione e alla radio con la legge n. 223 del 1990 e all'editoria digitale con la 62/01nel 2002 (oggetto, quest'utlima, di un animato dibattito (vedi... ).

In realtà il vero titolare del diritto di cronaca è il pubblico, nel quale si rileva di volta in volta un diffuso interesse per determinati fatti, circostanze, opinioni.
Sotto questo punto di vista l'editore di una pubblicazione (in ogni sua forma) è un intermediario che rende possibile al pubblico l'esercizio del diritto a ricevere informazioni, sancito anche dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (art. 19): "Ogni individuo ha il diritto alla libertà di opinione e di espressione, incluso il diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere".

Ora, venendo al caso in esame, non c'è dubbio che l'incontestato interesse diffuso per il calcio sia la condizione necessaria e sufficiente per configurare il diritto del pubblico di "ricevere informazioni" e, in capo a chi diffonda tali informazioni, una corrispondente forma di esercizio del "diritto di cronaca".
Alcune delle ordinanze pubblicate (tribunali di Milano del 14 luglio 2003 e Brescia del 6 agosto 2003) chiariscono questi importanti aspetti e confermano quanto detto finora: la presenza di un interesse pubblico alla conoscenza degli eventi sportivi calcistici (in particolare le partite della serie A); il limite del corretto esercizio del diritto di cronaca "nella necessità che l'attività informativa non sconfini nella rappresentazione dello spettacolo stesso".

Ciò chiarito passiamo alla terza questione: quali sono i limiti dell'autonomia negoziale in materia?
Se titolare del diritto di cronaca è, come abbiamo visto, il pubblico, e questo diritto viene esercitato attraverso il diritto alla cronaca attribuito di fatto ai media, allora esso non può essere gestito autonomamente dal soggetto che "crea" la realtà che diventa cronaca attraverso la mediazione dell'organo di informazione.
Dunque, nel caso di specie, le squadre di calcio non avrebbero la facoltà di impedire a terzi l'esercizio del diritto in questione. Di conseguenza, è possibile configurare la nullità di ogni clausola in questo senso, in quanto contraria alla inderogabile necessità di ordine generale di una libera informazione.

A conferma di questa impostazione si può citare la delibera 172/99 dell'AGCOM, che sancisce il diritto del pubblico di assistere liberamente a determinati spettacoli attraverso la TV. In tale delibera viene elencata una lista di "eventi di particolare rilevanza per la società, da trasmettere su canali televisivi liberamente accessibili". Si legge nel testo:

L'Autorità stabilisce la seguente lista di eventi considerati di particolare importanza per la società che non possono essere trasmessi da emittenti televisive soggette alla giurisdizione italiana in esclusiva e solo in forma codificata, in modo da permettere ad una parte consistente (più del 90%) del pubblico italiano di seguirli su un canale televisivo gratuito senza costi supplementari per l'acquisto di impianti tecnici:
1. le Olimpiadi estive ed invernali;
2. la finale e tutte le partite della nazionale italiana nel campionato del mondo di calcio;
3. la finale e tutte le partite della nazionale italiana nel campionato europeo di calcio;
4. tutte le partite della nazionale italiana di calcio, in casa e fuori casa, in competizioni ufficiali;
5. la finale e le semifinali della Coppa dei Campioni e della Coppa UEFA qualora vi siano coinvolte squadre italiane;
6. il Giro d'Italia;
7. il Gran Premio d'Italia automobilistico di Formula 1;
8. il Festival della musica italiana di Sanremo.

Si tratta della trasposizione nazionale della direttiva 97/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 giugno 1997 in materia di "televisione senza frontiere", il cui 18° considerando recita:
considerando che è essenziale che gli Stati membri siano in grado di adottare misure volte a proteggere il diritto all'informazione e ad assicurare un ampio accesso del pubblico alla copertura televisiva di eventi, nazionali e non, di particolare rilevanza per la società, quali i giochi olimpici, il campionato del mondo di calcio e il campionato europeo di calcio; che a tal fine gli Stati membri mantengono il diritto di prendere misure, compatibili con il diritto comunitario, volte a regolare l'esercizio, da parte delle emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione, dei diritti esclusivi di trasmissione di tali eventi;.

Sempre partendo dal presupposto che il vero titolare del diritto di cronaca è il pubblico, si può anche osservare che, senza una rigorosa definizione di ciò che rientra nell'esercizio del diritto di cronaca, la cessione del "diritto di comunicazione al pubblico" (art. 16 LDA) della "cronaca-evento" stessa in esclusiva a un solo soggetto comporta l'obbligo, per chiunque sia interessato a ricevere quel contenuto, di stipulare un contratto col cessionario esclusivo, con gravi rischi di distorsione del mercato.

Ora lascia perplessi la negazione che il servizio offerto da TIM/ANSA sia "cronaca" e debba essere considerato "spettacolo come quello di H3G. Quest'ultimo H3G riproduce, rappresentandola visivamente, la stessa realtà per la quale lo spettatore si reca nello stadio pagando il biglietto; il secondo informa di quanto avvenuto, attraverso immagini fotografiche.
Conosciamo i problemi di qualificazione giuridica aperti dallo sviluppo della società dell'informazione: le incertezze nella distinzione tra informazione e spettacolo determinano un grave rischio di applicare analogicamente discipline giuridiche contrapposte: da una parte il diritto d'impresa, a tutela degli interessi dei titolari dei diritti esclusivi e dei loro cessionari, e dall'altra il diritto di cronaca, a tutela del libero accesso all'informazione da parte dei cittadini.
I pericoli di erosione, da più parti lamentati, sono attuali e di rilevanza internazionale.

L'interpretazione che qualificherebbe come opere dell'ingegno gli spettacoli sportivi, considerati come creazioni dello spirito del loro autore (le squadre di calcio), porterebbe all'applicazione del nuovo diritto d'autore, modificato recentemente dalla direttiva 2001/29/CE, che ne ha adeguato la disciplina ai contenuti digitali.
Si pensi alle modifiche in materia di distribuzione del servizio multimediale, e alle loro conseguenze sul principio di esaurimento a livello mondiale del diritto dell'autore, come illustrato dal considerando n. 29 "La questione dell'esaurimento del diritto non si pone nel caso di servizi, soprattutto di servizi «on-line ».Ciò vale anche per una copia tangibile di un'opera o di altri materiali protetti realizzata da un utente di tale servizio con il consenso del titolare del diritto".