Il rimborso del software e la prova di logicità

di Carlo Piana* e Fabia Piccolino** – 05.03.08

Avendo già in passato dedicato tempo alla verifica della liceità delle cosiddette licenze OEM (vedi Illegittimità delle limitazioni alla circolazione del software) la decisione in sé ci lascia, più che sorpresi, compiaciuti. Con ciò non si ha certo l'intenzione di sminuire la portata dell'intervento del giudice fiorentino, tutt'altro, si vuol rendere pubblico plauso alla coerenza della decisione che, prima ancora che giuridica, è logica.
Andiamo per ordine.

Pochi sanno che – a seguito dei noti problemi di diritto della concorrenza affrontati da Microsoft – il sistema operativo quasi ubiquamente installato sui personal computer concede all'utente finale la facoltà di non accettare le condizioni di licenza al primo avvio e di vedersi quindi rimborsato il relativo prezzo da parte del venditore. Dinnanzi alla corrispondente richiesta da parte di un utente di vedersi rimborsato quanto pagato per i programmi “Microsoft XP” e “Works 8” preinstallati sul notebook acquistato, la società HP ha rigettato la richiesta, affermando una supposta inscindibilità tecnica tra l'apparato hardware e i programmi su di esso installati.

Niente di nuovo, a quanto viene riportato. Questa è la prassi più o meno standard. Ciò che è cambiato è che l'utente non si è dato per vinto e ha cercato tutela giudiziale. Convenuta in giudizio, la HP ha ribadito il diniego al rimborso. Oltre alla già menzionata ”inscindibilità” tecnica, la HP ha assunto che tale inscindibilità fosse, altresì, di tipo commerciale. La seconda difesa si basa su un dato formale: HP sarebbe totalmente estranea al contenuto della licenza con l'utente finale (detta anche EULA, dall'acronimo dell'originale “End User Licensing Agreement”); dunque il testo contrattuale contenente le condizioni dell'uso del software – compresa la facoltà di restituzione della copia del software venduto unitamente al computer – era stata redatta unilateralmente da Microsoft: non poteva essere ritenuta dunque vincolante nei confronti di un terzo, quale HP pretendeva essere.

Ci pare che le due posizioni mal si concilino; se i due prodotti sono inscindibilmente connessi, tale connessione non può che essere opera dell'OEM.
Quanto meno nella scelta del sistema operativo da installare, infatti, l'OEM è responsabile di quanto include nel proprio prodotto, ne diventa esso stesso venditore, anche se il contratto con l'utente finale viene formalmente ad esistere tra l'acquirente e la società produttrice del software. Poiché il contratto di vendita di software ha per oggetto la cessione di un diritto su un bene immateriale (il diritto di utilizzare uti dominus una o più copie del software), che il venditore a sua volta acquista dal fornitore del software, il venditore non può dirsi estraneo all'oggetto della vendita, il che comprende tutti i diritti trasmessi con tale negozio.

La connessione è inscindibile per una scelta operata dallo stesso OEM, il quale, da un lato, non può invocare un fatto proprio a scusante del comportamento tenuto (sibi imputet) e, dall'altro, non può chiamarsi fuori dalle conseguenze di tale fatto, ovvero dall'avere scelto e incorporato un prodotto altrui in un proprio prodotto complesso, che vende e per il quale riceve un prezzo.
Prendendola da un altro punto di vista, l'inscindibilità dei due elementi conferma l'esistenza di un'intesa commerciale volta, tra l'altro, all'immissione sul mercato dei due prodotti in modalità contestuale, ed è davvero arduo credere che le parti dell'accordo non siano state, almeno, a conoscenza della modalità di distribuzione del bene prodotto dal proprio partner.

Appare, dunque, impossibile per l'OEM citare la propria estraneità alla clausola, contenuta nell'EULA.
La sentenza affronta un secondo punto di un certo interesse, la questione dell'inscindibilità tecnica di cui si è accennato sopra. Nulla impedisce ad HP, così come ad ogni altro OEM, di vendere un computer senza sistema operativo, e, in particolare, senza il sistema operativo di Microsoft. Il computer senza sistema operativo è un prodotto perfettamente funzionante. Tale considerazione trova correttamente riscontro nella sentenza di cui si discute.

Il Giudice ha avuto modo di appurare senza grandi difficoltà come l'esistenza di un rapporto tra le parti fosse provato dalla circostanza che, senza autorizzazione della Microsoft, HP non solo non avrebbe potuto procedere all'installazione del sistema operativo, ma neanche apportarvi le modifiche necessarie a ottimizzare il rapporto tra quest'ultimo e l'insieme delle componenti hardware; ad ulteriore prova di ciò vi era, poi, il dato, tutt'altro che irrilevante, che fosse la stessa licenza EULA a riconoscere espressamente all'utente finale il rimborso del software previa richiesta al produttore del notebook. Difficilmente si può argomentare che un contratto, per di più un contratto di serie, predisposto unilateralmente da uno dei due contraenti, per una serie indefinita di rapporti, possa prevedere una facoltà irrealizzabile.

Il diritto al rimborso era stato statuito contrattualmente. L'eccezione sollevata da HP, volta a dimostrare come il contratto in questione indicasse esclusivamente come ottenere informazioni, ma non promettesse rimborsi, non poteva che cadere nel vuoto. A tal riguardo il giudice, a dire il vero non senza una punta di sarcasmo, ha rigettato l'eccezione sollevata sulla base della mera considerazione che “sembrerebbe davvero singolare che il produttore, cioè la convenuta, invitasse il compratore a domandare informazioni sul rimborso per rispondergli che non è previsto”.

Al di là delle questioni, piuttosto interessanti, riguardanti la vincolatività degli accordi contenuti in un contratto di licenza per l'utente finale, quando il prodotto sia distribuito da un soggetto terzo, che la licenza stessa designa quale destinatario di obblighi, il punto che appare fondamentale è l'uso che l'OEM fa dello schema della vendita per deprivare l'utente finale dei diritti riconosciutigli o per rendere impervia la tutela degli stessi.
Si parta dall'assunto che questo particolare schema OEM nasce da un provvedimento antitrust che ha obbligato Microsoft a riconoscere il diritto al rimborso, come conseguenza del fatto che il previgente regime prevedeva che l'OEM pagasse una royalty per ogni apparato venduto, avesse o meno installato un sistema operativo di Microsoft (“per CPU licensing”).

Non si tratta, dunque, di una libera scelta imprenditoriale, ma di un obbligo preciso e vincolante. A tutt'oggi, Windows è il sistema operativo “superdominante” nel campo dei PC, e ancora di più in quello dei notebook, che neanche il successo commerciale, ottenuto da Apple, è riuscito a scalfire. Alla luce di ciò, l'utente si trova nella particolare condizione di non trovare praticamente nessun computer senza quel sistema operativo preinstallato.
Ci si dovrebbe interrogare sul perché.

Se qualcuno desidera comunque giovarsi del suo diritto di restituire il sistema operativo per qualsiasi ragione, frustrare questo suo diritto con disquisizioni oziose su chi debba essere il destinatario dell'obbligo francamente suona come la proverbiale beffa che segue l'ingiuria. Le ragioni che potrebbero spingere l'utente a non volere il sistema preinstallato possono essere molteplici: perché ne ha già uno (magari utilizzato sul suo precedente computer che gli si è fuso tra le mani), perché ne intende usare un altro – possibilmente uno concorrente – o anche semplicemente perché perché il computer gli pare un bell'oggetto di arredamento da usare come fermaporta o per pareggiare la gamba di un tavolo. Tra tutte queste ragioni, soprattutto la possibilità di installare un sistema operativo di una terza parte da sola fa propendere ogni possibile interpretazione verso il rispetto della libertà di scelta nell'acquisto.

D'altra parte si comprende anche la posizione dell'OEM, per la quale, evidentemente, l'obbligo di restituzione rappresenta una seccatura.
Informazioni ottenute da una fonte che non intende essere citata affermano che l'OEM, anche qualora l'utente ricevesse il rimborso, non chiederebbe il ristorno di quanto restituito per la licenza non utilizzata - il che significa che siamo molto, molto vicino a un contratto “per CPU”, che è esattamente quello che è stato a suo tempo vietato. Comunque, l'OEM non avrebbe alcun incentivo a rispettare il diritto riconosciuto, semmai il contrario.

Da cosa potrebbe derivare un incentivo a fare ciò che la licenza prevede?
Proviamo a fare delle ipotesi.
L'accordo OEM, cioè quello tra Microsoft e l'OEM, grazie al quale quest'ultimo ottiene condizioni di particolare favore sul prezzo del software, dovrebbe prevedere una penale o un qualche pesante controbilanciamento nel caso in cui l'OEM non rispetti l'obbligazione imposta.
Quando diciamo di particolare favore, intendiamo il pagamento di un costo che è una frazione del prezzo al pubblico. Occorre ricordare che il costo marginale di un sistema operativo per il produttore è prossimo a zero.

Per costo marginale intendiamo il costo di produrre e distribuire la copia n+1, dopo che si sono distribuite n copie. Siccome tutti i costi di duplicazione sono scaricati sull'OEM, il produttore del software ha solo costi fissi, dunque la copia n+1 porta al produttore del software un margine prossimo al 100%. Una volta ammortizzati i costi di ricerca e sviluppo e gli altri costi iniziali, commercialmente il produttore del software è in grado di operare sconti a piacere. Pertanto il costo di una licenza del sistema operativo per l'utente finale è di molto superiore a quello affrontato dall'OEM e scaricato sul prezzo del computer. Ciò è più vero se il produttore del sistema operativo non subisce pressioni competitive sul lato del prezzo. Per tali ragioni è fondamentale per l'OEM avere un rapporto privilegiato con il produttore del sistema operativo dominante, senza il quale l'utente dovrebbe sobbarcarsi un costo per l'acquisto del sistema operativo che inciderebbe sostanzialmente sul costo totale di acquisto.

L'OEM non ha potere commerciale, Microsoft non ha alcun interesse a introdurre nei propri contratti previsioni che la pongano in una situazione tale da obbligarla a remunerare convenientemente l'OEM per i costi amministrativi affrontati nella procedura di restituzione del prezzo del software, il gioco semplicemente non può funzionare. Il rimedio antitrust attualmente in vigore non ha alcuna speranza di funzionare e va modificato in modo da introdurre un incentivo a far sì che l'OEM lo rispetti per conto di Microsoft.
In mancanza, per far sì che il diritto al rimborso non rimanga lettera morta, occorre introdurre in qualche modo un diverso incentivo.

Uno di essi sarebbe che tutti gli utenti i quali non desiderano avere il software pre-installato, lo rifiutassero, chiedendone il rimborso, e nel caso in cui questo non venisse loro riconosciuto, agissero per l'adempimento e il risarcimento.
Francamente tale soluzione non sembra praticabile; da un lato, infatti, non appare produttivo affollare ulteriormente le nostre aule di giustizia; dall'altro, non si può non prendere in considerazione il semplice dato che la maggior parte delle persone non sia propensa a fare causa per piccoli importi, in assenza di azioni collettive e di risarcimento di danni punitivi (che diano luogo a risarcimenti di vaste proporzioni sull'esempio dei punitive damages nordamericani).

Occorre evidenziare infine come emerga, da un'indagine di strada, che la maggior parte delle persone non sia nemmeno a conoscenza della facoltà di richiedere il rimborso; accade che la gente non conosca il prezzo pagato per il software, arrivando a pensare, addirittura, che quest'ultimo sia gratis.
Che fine ha fatto, allora, l'obbligo di “educare il consumatore”, contenuto nel Codice del consumo? Come renderlo qualcosa di più di uno dei soliti principi rimasti lettera morta?

Capita a proposito  un'iniziativa promossa, in Italia, dal Prof. Davoli, la quale si propone di rendere palese al pubblico il costo del software in caso di vendita abbinata ad hardware. Per tale proposta è stata aperta una petizione che ha raccolto oltre diecimila sottoscrizioni.
Quest'iniziativa è democratica; essa realizza il dovere di educare il consumatore, senza imporre comportamenti o licenze obbligatorie, prevedendo, da un lato, di rendere palese il costo del software preinstallato su un computer, al momento della vendita, e, dall'altro, riconoscendo al consumatore la facoltà di acquistare l'hardware senza la componente software.
Una soluzione elegante che ci vede tra i più convinti firmatari.

* Avvocato, PRW Tamos Piana & Partners (http://www.avvocatinteam.com)
** Dottoranda di Ricerca, Università di Camerino