Decreto Urbani: nuove criticità nel testo approvato dalla Camera

di Paolo Nuti* - 29.04.04

In subordine, AIIP ha sollecitato il Parlamento a farsi interprete di un rigido rispetto degli articoli 15 (libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione) e 21 (diritto di manifestare il proprio pensiero con ogni mezzo di diffusione) della Costituzione, che il testo governativo violava attribuendo alla forze di polizia poteri che la Costituzione stessa riserva al magistrato.

Il disegno di legge n. 4833-A licenziato dalla Camera in sede di conversione del decreto-legge  n.72/04 rimuove le criticità costituzionali dell'articolo 1 (norme antipirateria) e dell'emendamento governativo già evidenziate da AIIP, e corregge la formulazione del comma 3 utilizzando, coerentemente con l'articolo 16 della legge n. 633/41, il termine "comunica" in luogo dell'originario "diffonde". Purtroppo, probabilmente anche a causa dei tempi ridotti per la concomitanza con la pausa pasquale, la Camera ha introdotto alcune criticità del tutto nuove. In particolare:

1. drastico appesantimento delle sanzioni a carico degli utenti che pubblicano in un sito materiale protetto o che, nell'ambito di una attività di scambio con altri utenti, fanno "up-load" di contenuti protetti. Tale previsione consegue all'introduzione della locuzione "per trarne profitto" in luogo di "a fine di lucro", con la conseguente introduzione di sanzioni penali (fino a 4 anni di reclusione e 15.493 euro di multa) in luogo delle precedenti sanzioni amministrative (da 51 e a 2.065 euro per l'up-load). Sono colpiti siti aziendali, siti amatoriali, e-mail e file sharing di opere protette;
2. estensione ai masterizzatori ed al software di masterizzazione della levy già prevista per i supporti di registrazione;
3. introduzione di un idoneo avviso circa l'assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto di autore,

Il "trarne profitto"

Fermo rimanendo che il rispetto della legge non è facoltativo, che la responsabilità è personale, e che le sanzioni devono essere proporzionate all'offesa, le modifiche proposte creano un sistema vessatorio, che, in quanto tale, rischia di rivelarsi alla lunga inefficace ai fini della tutela del diritto di autore.

Il problema nasce in seguito alla sostituzione nel comma 1 dell'articolo 171-ter della legge 633/41 (diritto di autore) della locuzione "a fine di lucro" con la locuzione "per trarne profitto". A tale modifica - prevista nel nuovo comma 2 dell'articolo 1 del provvedimento in conversione - si affianca l'analoga sostituzione nella nuova lettera a)bis dal comma 3 del provvedimento in conversione introdotta al comma 2 dello stesso articolo 171-ter.

Due massime della Cassazione (pen., sez. III, 19-09-2001 (28-06-2001), n. 33896 e pen., sez. III, 06-09-2001 (25-06-2001), n. 33303) non lasciano alcun dubbio sul fatto che tale modifica estenda le pene previste per chi trae profitto dal commercio illegale di materiale protetto dal diritto di autore e dagli altri diritti connessi al caso di chi "trae profitto" dal mancato acquisto del prodotto originale.
Di conseguenza, la nuova formulazione del comma 1 dell'art. 171-ter della 633/41 colpisce la con la reclusione da sei mesi a tre anni e la multa da cinque a trenta milioni di lire (nonché con la sanzione accessoria della pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani, di cui almeno uno a diffusione nazionale, e in uno o più periodici specializzati), chiunque, per uso non personale e per trarne profitto, "abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio" ovvero "diffonde in pubblico, con qualsiasi procedimento, opere o parti di opere letterarie, drammatiche, scientifiche o didattiche, musicali o drammatico-musicali, ovvero multimediali, anche se inserite in opere collettive o composite o banche dati".

Ricade in pieno in questa previsione anche un semplice sito amatoriale realizzato, per pura soddisfazione personale, anche non direttamente legata al conseguimento di un vantaggio economico con materiale protetto.
Il file sharing di materiali protetti è colpito ancor più pesantemente. La nuova formulazione del comma 2 dell'articolo 171-ter della legge 633/41. punisce "con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque "in violazione dell'articolo 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta dal diritto d'autore, o parte di essa". E quindi anche chi, allo scopo di poter accedere gratuitamente a materiale protetto dal diritto di autore, mette a propria volta a disposizione del corrispondente mediante programmi di file sharing, altro materiale protetto.

Da ultimo, ricordiamo che la disciplina vigente (articolo 171 della legge 633/41) prevede per chi immette in rete illecitamente, ma non a scopo di lucro, materiale protetto una sanzione amministrativa compresa tra 51 e 2.065 euro e (articolo 174-ter della legge 633/41) una sanzione amministrativa compresa tra 154 e 1.032 euro per chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, opere o materiali protetti.
L'inasprimento delle sanzioni è quindi violento ed in totale contraddizione con le affermazioni del Governo e segnatamente del Ministro dei beni e delle attività culturali .

Tutto ciò considerato, ferma restando la convinzione che la soluzione più corretta sarebbe quella della soppressione dell'intero articolo 1, AIIP auspica che quanto meno il Senato emendi il testo licenziato dalla camera sopprimendo i commi 2 e 3 del provvedimento, o, in ulteriore subordine, sopprima il comma 2 e ripristini, al comma 3, la locuzione "a fine di lucro".

Una seconda criticità è rappresentata dal comma 8 dell'articolo 1 del disegno di legge n. 4833-A che prevede, tra l'altro, l'introduzione di una "tassa" (la cosiddetta levy) del 3% sugli apparecchi esclusivamente destinati alla masterizzazione di supporti DVD e CD ed il software finalizzato alla masterizzazione.
Considerato che il neologismo "masterizzatore" indica nel linguaggio comune un "registratore digitale" (audio e/o video e/o dati) e che la lettera h del comma 1 dell'articolo 39 del DLgs 9 aprile 2003 n. 68 contempla già gli "apparecchi esclusivamente destinati alla registrazione analogica o digitale", la prima parte di tale previsione appare pleonastica.

Per quanto attiene al "software finalizzato alla masterizzazione" occorre considerare che tale software è ormai contenuto nei sistemi operativi più diffusi, tra cui Windows e che il software di controllo dei registratori digitali può essere acquistato anche on line direttamente nei Paesi di origine. Di conseguenza la previsione verrebbe elusa, procurando un danno alla rete commerciale italiana, ma senza alcun vantaggio per le categorie che si vorrebbe proteggere e, in considerazione della diffusione dei sistemi operativi, rischierebbe di avere un significativo impatto inflativo.

In subordine alla soppressione dell'intero articolo 1 del provvedimento, AIIP auspica che il Senato emendi il testo licenziato dalla camera cancellando la lettera b) del comma 8 dell'articolo 1 del provvedimento, o, in ulteriore subordine, la cancelli la disposizione relativa al "software finalizzato alla masterizzazione".

L'"idoneo avviso"

Nel corso delle audizioni e degli incontri succedutesi alla pubblicazione del DL 72/04, le categorie interessate avevano aderito all'ipotesi di pubblicare, sui siti che vendono legalmente contenuti, un "bollino verde" che avrebbe avuto la funzione di promozione della vendita legale di contenuti protetti.

Il primo comma dell'articolo 1 del testo licenziato dalla Camera trasforma viceversa tale promozione in una obbligo generalizzato di corredare di un "idoneo avviso" qualsiasi immissione in un sistema di reti telematiche, a prescindere dalla finalità commerciale della immissione in rete e rinvia una eventuale limitazione dei "soggetti obbligati" ad un successivo decreto del Presidente del Consiglio.

Di conseguenza, quanto meno fino alla pubblicazione del suddetto DPCM, sussisterebbe l'obbligo di corredare con "idoneo avviso" qualsiasi immissione in rete di una qualsiasi opera dell'ingegno. Considerato che un sito è sempre e comunque composto di un numero spesso elevatissimo di "opere dell'ingegno" (testi, disegni, contrassegni grafici, fotografie, etc.), si potrebbe addirittura temere che il comma 1 imponga di ripetere la pubblicazione dell'"idoneo contrassegno" per ogni singola opera presente, anche non a fini commerciali, su ogni sito, anche amatoriale, e persino ogni singola e-mail con allegati testi, immagini, brani musicali o filmati, anche personali.

Anche volendo escludere l'ipotesi paradossale di riempire le pagine dei siti italiani di tanti "idonei avvisi" quante sono le opere dell'ingegno, l'obbligo generalizzato di pubblicazione dell'"idoneo avviso" da parte di ogni privato italiano che pubblichi un sito con materiale di cui detiene ogni diritto o invii una e-mail con allegati, appare inapplicabile e ridicola, in particolare nel contesto sopranazionale di Internet.

Per evitare un transitorio ingestibile e "fughe in avanti" in sede di elaborazione del DPCM di attuazione previsto dal comma 1, è indispensabile che il legislatore chiarisca sin da subito le sue intenzioni escludendo tali eventualità.

L'internet Italiana non può trovarsi tra capo e collo un avviso per ogni e-mail, né un "avviso" per ogni link su  una pagina. E' giusto che le modalità tecniche di pubblicazione dell'"idoneo avviso" siano concordate tra le categorie interessate, ma deve essere chiaro sin da subito che l'introduzione dell'idoneo avviso circa l'assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto di autore deve essere limitata alla distribuzione commerciale di opere dell'ingegno protette, che la pubblicazione di tale avviso non comporterà al "prestatore di servizi della società dell'informazione" ulteriori oneri (p.e. diritti SIAE), e che l'obbligo può essere assolto anche mediante il rinvio ad una apposita pagina.

Si consideri che esiste anche il problema dello shareware (e assimilati): software i cui autori auspicano la più ampia diffusione possibile. Se imponessimo dei vincoli alla "immissione in rete" di shareware, freeware etc. produrremmo  un serio danno ai loro autori.

Conclusioni

Se dovesse verificarsi l'ipotesi, che alla data odierna (28 aprile 2004) appare quanto mai probabile, di una approvazione senza ulteriori modifiche da parte del Senato del disegno di legge, l'Internet italiana si troverebbe allo sbando, con sanzioni penali a carico degli utenti fino a 4 anni di reclusione (più multa e sanzioni accessorie); i gestori dei siti (commerciali, aziendali e amatoriali) che, non vendendo opere dell'ingegno protette, non si riterranno soggetti all'obbligo della pubblicazione dell'"idoneo avviso", rischiano una sanzione amministrativa di 10.000 euro, cosi come gli utenti che allegano un file (di cui magari detengono i diritti) ad una e-mail; la levy sul software di masterizzazione colpirà pressoché tutti i sistemi operativi, con un significativo impatto inflattivo.

Complimenti per la vessatorietà ("per trarne profitto"), l'inutilità e l'effetto inflattivo (la levy sul software di masterizzazione), il senso del ridicolo (la mancata restrizione dell'"idoneo avviso" alla distribuzione via Internet di materiale protetto.
 

* Presidente Associazione Italiana Internet Providers