Il "grido di dolore" di Cammarata e Maccarone ha posto in drammatica evidenza i problemi e le distonie che presenta il progetto di attuazione della direttiva europea sulla firma elettronica.
Da una rivoluzione copernicana all'altra. Da un sistema che ruotava su un complesso sistema di regole e strutture dirette a garantire ciò che qualunque informatico anche solo dilettante sa essere un mito: la sicurezza della provenienza e della integrità di un documento non formato su un supporto tangibile, o meglio su un supporto (quello magnetico) che di per sé non consente la lettura del contenuto del documento stesso se non attraverso un utensile intermedio, il computer appunto.

Per esemplificare, è ben noto che la data di creazione o di modificazione di un file, ovvero il campo "From:" di un messaggio email non sono attendibili; a maggior ragione è possibile intervenire su un file per modificarne il contenuto senza lasciare tracce, o quasi.
Il vanto italiano era proprio quello di avere costruito un sistema dall'elevatissima attendibilità, e soprattutto polifunzionale, idoneo cioè ad essere utilizzato de plano in tutti i settori della vita della comunità, di quella pubblica e di quella privata. Per deformazione processuale penso al processo telematico, in cui si intersecano i profili della prova documentale, dello scorrere del tempo, al di fuori del processo (il tempus in cui un determinato atto giuridico è stato compiuto) e dentro al processo stesso (le decadenze da diritti e facoltà processuali sono legate a termini).

I commenti allo schema di decreto legislativo hanno posto in evidenza quale sia l'impatto dirompente del progetto redatto dal legislatore delegato.
Nella attuazione delle direttive si segue solitamente lo strumento della legislazione delegata, cioè della attribuzione ai sensi dell'art. 76 Cost. al governo del potere legislativo che appartiene originariamente e solamente al parlamento. Tale deviazione dalla schema costituzionale tipico è ammessa solo a condizione che la delega sia attuata entro un termine definito e soprattutto sulla base di principi direttivi fissati dal parlamento stesso. La violazione dei limiti da parte del governo si traduce in illegittimità costituzionale della norma delegata(1).

E' evidente che nel caso di recepimento di direttive comunitarie il Parlamento può utilizzare quali criterio-guida il contenuto della direttiva stessa e ciò è puntualmente avvenuto nella legge comunitaria del 2000 (l. 29 dicembre 2000, n. 422), il cui art. 2, comma 1, lett. b) prevede inoltre la possibilità di introdurre modifiche o integrazioni alle discipline interessate dalla direttiva da attuare, allo scopo di evitare disarmonie con le discipline vigenti.
Ciò significa che il legislatore non è delegato ad introdurre disarmonie o stravolgimenti del sistema esistente. Alcuni elementi dello schema di decreto legislativo conducono al contrario a ritenere che i limiti della delega, pur generici e poco incisi, siano stati superati.

L'art. 6 dello schema ne è un chiaro esempio, e purtroppo uno dei più gravi: in buona sostanza, con tale disposizione, che sostituisce l'art. 10 del TU qualsiasi firma elettronica, quindi anche quella carente dei requisiti di sicurezza e certificazione, è idonea a conferire ad un documento informatico il carattere di atto a forma scritta. Tuttavia sul piano probatorio il documento è "liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza".
Dunque: esiste un documento sottoscritto al quale l'ordinamento attribuirebbe forma scritta, tuttavia tale documento è, dal punto di vista probatorio, liberamente valutabile. E l'art. 2702 c.c. sulla efficacia della scrittura privata? Il legislatore delegato ha avuto il potere di creare un altro genere di scrittura privata, per così dire "a mezzo servizio"?

La contraddizione tra il comma 2 del nuovo testo dell'art. 10 e il comma 4 è stridente: il primo stabilisce che come prova è liberamente valutabile, ed il secondo prevede che comunque non ne possa essere negata rilevanza giuridica o ammissibilità come mezzo di prova (mentre un documento è una prova precostituita). Qual è la regola di valutazione?

Vi sono altri profili di costituzionalità: si è scelto lo strumento del decreto legislativo, vale a dire di atto avente forza di legge, mentre l'art. 2, comma 1, lett. b) della legge delega prevede che nelle materie soggette a delegificazione (quale è appunto quella in questione, v. art. 15, comma 2, l. 59/97) l'attuazione delle norme comunitarie avvenga con regolamenti autorizzati.
Rientra nel concetto di armonizzazione lo svilimento dell'AIPA a mero organo di supporto del dipartimento per l'innovazione e le tecnologie? Soprattutto: ha senso accantonare un patrimonio di indipendenza, serietà e competenza tecniche e giuridiche?
Carta di identità elettronica e carta nazionale dei servizi sono istituti di armonizzazione?

Insomma, per concludere: viene da pensare, con Gadda, che lo schema del decreto sia stato concepito in Via Merulana. Peccato, se dovesse essere emanato nel testo esaminato, per le incertezze, le disarmonie e le aporie che certamente provocherà.