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Anche dopo la riscrittura dell'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, è sotto gli
occhi di tutti il pantano interpretativo sui controlli a distanza. E’ in
questo contesto che va letto il nuovo intervento del Gruppo dei garanti europei.
Con la Opinion
2/2017, il Gruppo dei garanti ex Art 29 torna infatti sulla materia
dopo quindici anni, ponendosi esplicitamente in continuità con le precedenti
Opinion 8/2001 (quella generale, relativa al trattamento dati sul posto di
lavoro) e con il Documento del 2002 (specificamente dedicato alla sorveglianza
elettronica sul posto di lavoro - WP 55), documenti ai quali il nostro Garante
nazionale si è in questi lunghi anni più volte ispirato. Per esempio, un
account di posta elettronica di gruppo (amministrazione@ditta.com) era suggerito
proprio nel citato documento europeo del 2002 come misura possibile per evitare
qualsiasi aspettativa di riservatezza da parte dei singoli lavoratori. Quindi
solo ripreso nel leggendario provvedimento del Garante su posta elettronica ed
internet del 1 marzo 2007.
L'esigenza, oggi, di rimetter mano alla materia, è legata dai Garanti europei
all'evoluzione tecnologica, e alla necessità quindi di riaffermare gli ormai
consolidati principi fissati nella normativa europea (anche con riferimento al
nuovo Regolamento generale), avendo a mente i nuovi strumenti che sempre
più frequentemente vengono utilizzati nell’ambito del rapporto di lavoro (dal
momento del "recruitment", a quello della effettiva prestazione resa
dai lavoratori anche mediante il "remote working", così in voga in
questo momento nel nostro Paese dopo la nota approvazione dello Statuto del
lavoro autonomo – L. 22.05.2017 n. 81 - e delle misure ivi previste sul
coiddetto lavoro agile).
Sono tanti gli spunti di riferimento di grande interesse nel documento. Mi
limito, in via generale, a richiamarne due, entrambi riportati nella "Introduction"
del documento stesso:
1. con la parola "lavoratore", i Garanti europei intendono
riferirsi a qualsiasi tipologia di employment relationship, e quindi,
esplicitamente, anche ai rapporti di collaborazione o di mera consulenza resi on
a freelance basis. Il principio ha un impatto notevolissimo, e rischia di
porsi come ulteriore elemento che fa perdere la bussola alla nostra navicella
nazionale: non ci si può e non ci si deve dimenticare, infatti, che l’art.
4 dello Statuto dei lavoratori si applica solo e soltanto ai lavoratori
dipendenti, di tal che, quando si approccia il lavoro subordinato la Opinion
2/17 va letta in parallelo con la norma statutaria. Altrettanto non è
necessario né possibile fare quando si varca la linea della subordinazione e si
entra nel campo delle variegate altre forme di lavoro non dipendente, cui l’art.
4 pacificamente non si applica;
2. l'esistenza di una sponda normativa che imponga al datore di lavoro il
trattamento di determinati dati, in itself is not sufficient to override the
rights and freedoms of employees. Si tratta di un principio importante,
molto avanzato, ma anche pericolosissimo, sul quale ogni interprete è
chiamato a pesanti riflessioni, in quanto smonta (come peraltro ha tentato di
fare anche il nostro Garante in alcuni provvedimenti, anche recenti) il
ragionamento tipico da vertice aziendale, a tenore del quale "se c’è una
norma che mi impone di fare qualcosa, come può esisterne un’altra che rende
quell’adempimento illegittimo" ?
Ecco allora, che il rischio "pantano" torna con ancora maggior
vigore davanti ai nostri occhi stanchi, e diventa veramente difficile spiegare e
spiegarsi come fa un sistema a reggere se da un lato vengono sempre più spinti
determinati principi, e dall’altro… la nostra Cassazione continua (a
sommesso avviso di chi scrive, più che giustamente) ad affermare, nonostante
tutto, il principio secondo il quale, anche a prescindere da qualsiasi
adempimento privacy, è perfettamente legittimo il controllo della
navigazione internet del lavoratore subordinato, in quanto avente ad oggetto
non già la prestazione lavorativa, bensì l’accertamento di un illecito (vedi
da ultimo Cass. Sez. Lavoro 15.06.17 n. 14862).
Possibile che non ci renda conto della assoluta necessità di un
intervento delle Sezioni Unite che, facendo tesoro di tutti gli elementi che
arricchiscono il panorama interpretativo nazionale ed europeo (compresa la
Opinion 2/17), fissi dei punti fermi cui anche il Garante non potrà non
conformarsi ?
In attesa di una risposta, non resta che continuare questa disarmante
navigazione a vista.
* Avvocato in Roma
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