Il percorso normativo diretto alla creazione di una organica e sufficientemente chiara disciplina in materia di sottoscrizione elettronica affronterà nei prossimi mesi un passaggio cruciale, in virtù dell'iter tracciato dalla legge di semplificazione 2001, mediante la quale il Governo è delegato a risistemare l'intera materia.
Uno degli aspetti più importanti riguarda ovviamente la individuazione della efficacia probatoria del documento informatico.
Ora, anche in relazione ai contenuti dell'intervista al responsabile dell'ufficio legislativo del Dipartimento per l'innovazione e le tecnologie, recentemente pubblicata da InterLex, appare quanto mai opportuno evidenziare un problema di ordine istituzionale, che, fin dall'inizio, ha costituito (e rischia di continuare a costituire) una sorta di bomba ad orologeria piazzata sotto l'intero edificio della disciplina sulla firma digitale.

Ripartiamo da capo.
L'art. 15 comma 2 L. 59/97 (che tutti conosciamo a memoria, ma che credo sia opportuno rileggere con estrema attenzione,) così recitava:
Gli atti dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti, per la pubblica amministrazione e per i privati, con specifici regolamenti da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n.400.

Dal punto di vista della gerarchia delle fonti, il meccanismo è dunque il seguente: il Parlamento, con una legge, detta un principio, che è sic et simpliciter quello della "validità e rilevanza"dei documenti formati con strumenti informatici e telematici. Il legislatore, poi, rimette al Consiglio dei Ministri il compito di fissare "criteri e modalità" per dare sostanza a quel principio. La domanda da porsi è la seguente: nel redigere il DPR ai sensi della L. 400/88, il Consiglio dei ministri ha le mani completamente libere?, Può, cioè, andare ad intaccare e modificare assetti normativi già consolidati? La risposta, a parere di chi scrive, è la seguente: assolutamente no!

Esiste un confine ben preciso, che, ove varcato, comporterebbe una aberrante anomalia.
Era esattamente questo uno degli argomenti sulla scorta dei quali chi scrive, insieme a tanti altri, aveva sostenuto la impossibilità di leggere l'art. 5 DPR 513/97 (poi rifluito nell'art. 10 DPR 445/00), come strumento attraverso il quale attribuire al documento informatico sottoscritto con firma digitale una efficacia probatoria diversa e più forte rispetto al documento cartaceo sottoscritto "fisicamente": se il Consiglio dei ministri avesse affermato tale principio, infatti, sarebbe andato ben oltre le prerogative attribuitegli dall'art. 15 L. 59/97, atteso che (e ripeto termini che ho già utilizzato in altri miei precedenti interventi) in luogo di "equiparare" il documento informatico a quello cartaceo, il DPR avrebbe creato una nuova categoria (quella cd. della scrittura privata informatica), con ciò incappando in una sorta di ultra-utilizzazione della potestà regolamentare allo stesso riconosciuta a norma della L. 400/88. I regolamenti quindi, avrebbero dovuto esser letti cercando di dare agli stessi una interpretazione che fosse anche istituzionalmente sostenibile, di tal che dall'art. 5 DPR 513/97 (e dall'art. 10 DPR 445/00) si sarebbe potuto inferire solo ed esclusivamente che il documento sottoscritto con firma digitale avesse gli stessi identici effetti probatori di quello sottoscritto con firma autografa.

Come tutti sappiamo, la macchina non si è fermata... Anzi, se è possibile il problema si è ancor di più aggravato con il DLgs 10/02. Vediamo perché.
Che cos'è, dal punto di vista della ricognizione delle fonti, quel decreto legislativo? E' l'atto attraverso il quale il Governo è chiamato, in virtù della cosiddetta "legge comunitaria" (L. 29.12.00 n. 422) a dare attuazione alla direttiva 1999/93/CE. Stessa domanda di prima: nel redigere quel decreto legislativo, il Governo è libero da qualsiasi vincolo, e può inserirvi ciò che vuole? Risposta: assolutamente no!
Ed infatti l'art. 2 della legge comunitaria esplicitamente prevede, fra i principi e criteri direttivi generali cui si deve informare il recepimento, la possibilità, per evitare disarmonie con le discipline vigenti, di introdurre alle stesse "modifiche o integrazioni": non credo vi siano dubbi sul fatto che introdurre una categoria ex novo come quella della scrittura privata informatica, non possa esser considerato un intervento atto ad evitare disarmonie, essendo, al contrario, teso a. creare una asimmetria rispetto alla disciplina sul documento cartaceo. Creazione inibita proprio dai vincoli fissati dalla legge comunitaria.

Ecco uno dei vari motivi, per i quali si è evidenziata da più parti la illegittimità costituzionale delle modifiche apportate all'art. 10 DPR 445/00 dal DLgs 10/02 : prevedere che il documento informatico sottoscritto con firma digitale "fa piena prova fino a querela di falso" ha significato, e continua a significare lo sfondamento di una ben precisa staccionata normativa, atteso che né la direttiva europea prevedeva nulla del genere, né tanto meno la legge comunitaria abilitava alla immissione nel sistema di una disciplina di tal fatta (senza poi considerare tutte le perplessità, anche relative alla sicurezza delle procedure, emerse negli ultimi tempi),

Alla asimmetria tra L. 59/97 e DPR 513/97, si era dunque sovrapposta una ancor più pesante divaricazione tra legge comunitaria e DLgs 10/02. Problema che (quantomeno ai fini della individuazione della efficacia probatoria) non sembra aver trovato alcuna soluzione nel recente regolamento emanato a norma dell'art. 13 DLgs 10/02.
E veniamo ad oggi, sempre ponendoci dal punto di prospettiva della verifica circa la tenuta istituzionale dell'intero impianto.
La legge di semplificazione, nel testo finora reso noto, prevede quanto segue:

Domanda: cosa può fare, dunque, il Governo? Quando il Parlamento lo abilita a "graduare l'efficacia probatoria", gli da anche il potere di introdurre (o meglio, di ribadire l'introduzione) di istituti nuovi come la scrittura privata informatica (che fa piena prova fino a querela di falso anche al di là ed al di fuori dei casi previsti dagli artt. 2702 e 2703 c.c.)?
A modesto avviso di chi scrive, la risposta è , ancora una volta: assolutamente no!
Chi redigerà quei regolamenti, infatti, è tenuto ad agire nel quadro di confini ben delimitati, costituiti da quei "principi e criteri direttivi", nei quali non credo sia ravvisabile il potere di andare a stravolgere tutto il sistema della prova documentale dettato dal nostro codice civile (vedi anche Lo schema governativo stravolge il processo civile di Gianni Buonomo).

Alla luce di ciò, e tirando le fila del ragionamento operato, possiamo ora rileggere un passaggio dell'intervista al responsabile dell'ufficio legislativo del Dipartimento per l'innovazione e le tecnologie
"nel dilemma se dare (al documento sottoscritto con firma digitale, ndr) questa fortissima efficacia, o retrocederlo a un'efficacia probatoria più ridotta, se si riuscisse a trovare una soluzione nuova, anche al di fuori di quelle che sono le attuali previsioni del codice civile, probabilmente avremo inventato uno strumento giuridicamente più aderente alla realtà dei fatti".
Qui sta il problema: se si vuole "inventare" una soluzione nuova al di fuori delle attuali previsioni del codice civile, non è certo attraverso lo strumento dei regolamenti delegati che si può addivenire a questo risultato, attese tutte le riflessioni sopra riportate.
Il rischio, quindi, ove si continui ad operare mediante il mero strumento regolamentare, è che le perplessità istituzionali che attraversavano sotterraneamente la normativa fin qui emanata, abbiano a perpetuarsi (se non ad aggravarsi ulteriormente).

Personalmente, lo vado sostenendo da tempo: la inconciliabilità logico-giuridica dei vari regolamenti, ed il problematico allineamento alla direttiva comunitaria, avrebbero consigliato di ricostruire la struttura fin dalle sue fondamenta, mediante una nuova legge di rango primario, che, abrogando tutto ciò che è stato scritto fino ad oggi, consenta di avere realmente le mani libere (id est: inventare) per poter operare su una materia così ostica. Ciò consentirebbe anche di introdurre istituti nuovi, che seppur discutibilissimi dal punto di vista sostanziale (come la scrittura privata informatica), avrebbero quantomeno la prerogativa di esser pienamente affidabili sotto il profilo formale.
La scelta che sta dietro alla legge di semplificazione, non sembra muoversi in questa direzione: e sarà molto difficile, percorrendo il sentiero dalla stessa tracciato, arrivare ad una disciplina tanto chiara, limpida, semplice e sicura, da costituire il vero punto d'avvio per la tanto auspicata rivoluzione digitale.