Il polverone sollevato dall'abrogazione dell'art. 23, c. 2, TU, che equiparava la firma digitale alla firma autografa, ha riaperto una questione credo mai risolta fino ad oggi.
Provo formularla in breve. Posto che la firma digitale italiana, che oggi è un particolare tipo di firma elettronica qualificata, ha un valore analogo a quello di una scrittura privata legalmente riconosciuta (art. 10, c. 3., TU), ci si domanda se sia idonea anche a soddisfare i requisiti di forma richiesti dalla legge ad substantiam o ad probationem per la conclusione di contratti di vendita immobiliare, di assicurazione, di transazione, ecc...

La prima norma che ha equiparato la forma digitale a quella scritta è stato l'art. 4 del DPR 513/97, poi recepito dall'art. 10 del TU sulla documentazione amministrativa. Si è discusso se questa norma comportasse l'equiparazione del documento informatico con firma digitale alla forma scritta come forma negoziale (richiesta dalla legge a pena di validità o come requisito necessario ad evitare limitazioni istruttorie alla prova del contratto), oppure attribuisse più semplicemente al documento informatico la dignità di prova scritta nel sistema delle prove civili, secondo un modello analogo a quello di altri Stati europei come la Francia.

Probabilmente tale ultima soluzione, che consente di considerare il documento informatico, comunque sottoscritto, un principio di prova per iscritto (che favorisce l'ammissione della prova testimoniale anche nei casi in cui essa è esclusa dalla legge per la prova dei contratti), o un documento scritto suscettibile di libero apprezzamento da parte del giudice allo stesso modo delle delle altre prove scritte libere (es. carte e registri domestici oppure estratti di libri e scritture contabili), corrisponde alla migliore interpretazione anche dell'art. 10, c. 2, TU. Questa norma, dopo l'attuazione della direttiva europea sulle firme elettroniche, 99/93/CE, dice che il requisito legale della forma scritta è soddisfatto dal documento informatico con firma elettronica. Si intende, naturalmente, sia firma elettronica qualificata che non qualificata.

Se questa formula venisse interpretata nel senso che anche il documento informatico validato con l'immissione di una semplice password o di un PIN in un software di firma possa soddisfare i requisiti della forma scritta ad substantiam o ad probationem, ci si esporrebbe ad un capovolgimento delle certezze che le forme solenni intendono soddisfare. Esse mirano non solo a fare in modo che che chi sottoscrive prenda coscienza dell'importanza dell'atto che si accinge a compiere, ma anche a salvaguardare l'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici. Il requisito della forma vincolata è un limite all'autonomia contrattuale.

Dunque solo una firma a cui la legge, e non l'autonomia delle parti, attribuisce piena efficacia legale può soddisfarlo. Le firme non qualificate, o generiche, sono firme diffuse soprattutto nel commercio elettronico e richiedono un consenso delle parti per poter avere un'efficacia vincolante. Questi accordi vengono fatti rientrare dalla dottrina nelle cosiddette convenzioni di firma, ammesse dall'art. 1352 c.c.
Solo la firma qualificata ha ricevuto, invece, un riconoscimento sotto il profilo della validità e rilevanza a tutti gli effetti di legge, perlomeno nell'ambito dei rapporti negoziali, come conferma l'art. 11 del TU, dopo la riforma del DPR 137/2003. Sembra allora che solo questa sottoscrizione può essere utilizzata anche come valido requisito formale, fermo restando il valore probatorio di ogni firma elettronica, dato il principio di non discriminazione contenuto nell'art. 10, 4°, co. TU

Cosa ha comportato allora l'abrogazione dell'art. 23, c. 2, che equiparava in ogni caso, e non solo nell'ambito dei negozi giuridici, la firma digitale alla firma autografa? Una prima tesi, che definirei restrittiva, porta a negare anche alla firma digitale l'idoneità a soddisfare i requisiti della forma scritta ad substantiam e ad probationem.
Da una parte questa tesi pare non condivisibile, in quanto in tal modo il legislatore nazionale, andando contro le intenzioni di quello comunitario, avrebbe disapplicato l'art. 5.1 della direttiva europea che obbliga gli Stati membri ad equiparare la firma qualificata, cioè rispondente ai requisiti degli allegati, alla sottoscrizione autografa.

Dall'altra, però, pare semplicistico ritenere che il solo art. 10, c. 3, TU sia oggi sufficiente ad attribuire alla firma digitale il valore formale, e non solo probatorio, della sottoscrizione tradizionale. La norma in questione riguarda infatti il valore probatorio delle firme qualificate. In altre parole, sorge il sospetto che il legislatore abbia avvertito il pericolo di una piena equiparazione, anche sotto il profilo dell'idoneità a soddisfare i requisiti di forma solenne, di una firma come quella digitale che potrebbe perdere la sua validità dopo la scadenza del certificato, a meno che non sia "aggiornata" con una marca temporale. Infatti sarebbe possibile, dopo 2 o 3 anni, a seconda della durata dei certificati, eccepire la nullità del negozio che richiede la scrittura privata ai fini della validità solo perché concluso con una firma digitale ormai scaduta.

In questo senso la tesi restrittiva avrebbe un fondamento. La tesi estensiva, viceversa, si basa sull'intuizione secondo cui l'abrogazione dell'art. 23, c. 2, TU attribuisca ormai il valore legale della forma scritta, ai fini della validità e della prova dei negozi giuridici, anche ai documenti firmati con sottoscrizione elettronica non qualificata. Ritengo questa tesi sicuramente infondata, anche perché la direttiva europea ha attribuito a questo tipo di sottoscrizione "debole" una rilevanza giuridica limitata ai rapporti inter partes. Ma allora perché l'art.10, c. 2, esordisce attribuendo al documento informatico con firma elettronica, qualificato o non, l'idoneità a soddisfare il requisito della forma scritta? A mio giudizio la norma si riferisce ai soli casi in cui la forma scritta sia un requisito richiesto non per la forma o la prova dei negozi giuridici, ma per la valida tenuta di documenti a fini fiscali o probatori.

In altre parole la norma confermerebbe quanto si dice immediatamente dopo in modo più specifico a proposito dell'idoneità delle firme elettroniche non qualificate a costituire strumento per la tenuta di libri e registri contabili per l'adempimento degli obblighi di cui agli artt. 2214 e ss. del codice civile. In questi casi, infatti, non si è mai richiesta la forma scritta sottoscritta con firma autografa. Anche in questi settori si devono però attendere regole precise che garantiscano la sicurezza e integrità dei dati registrati su dischi magnetici, visto anche l'orientamento della Corte di cassazione, che ammette l'uso di strumenti "meccanografici" per la tenuta di libri e registri contabili, purché idonei a soddisfare tali requisiti.

Fino ad allora, considerati anche i rischi di sanzioni fiscali, la diffusione dell'uso di firme non qualificate anche per soddisfare questi adempimenti formali non negoziali sarà molto limitata. Quando ciò accadrà, eventualmente con l'introduzione di apposite regole tecniche, non si potrà di sicuro contestare che un documento informatico, anche con firma non qualificata, possa essere considerato una prova scritta ai fini processuali, ad es. per fondare un ricorso per ingiunzione di pagamento.