Mi sembra utile, a questo punto, fornire delle ulteriori indicazioni ai soggetti interessati allo svolgimento di attività di aste on line. Il perché sarà chiaro alla fine di questo paragrafo.

a) Identificazione del banditore d'asta

Anche ai sensi di quanto previsto dall'art. 5 della direttiva 2000/31/CE e considerando gli obblighi di informazione già previsti nel nostro ordinamento (v. l'art. 2250 cod. civ.), i soggetti che esercitano aste on line devono presentare all'interno del sito, con modalità tali da rendere facilmente accessibili in modo diretto e permanente ai destinatari del servizio e alle competenti autorità almeno le seguenti informazioni:

• la denominazione dell'impresa;
• l'indirizzo geografico dove è la sede;
• il numero di iscrizione al Registro delle imprese e al REA, con l'indicazione della relativa Camera di commercio ove è stata ottenuta detta iscrizione;
• il codice fiscale ed il numero della partita IVA;
• l'indicazione della data e del numero di iscrizione agli albi, ruoli, elenchi o registri o simili, eventualmente necessari per la legittimazione soggettiva all'esercizio dell'attività, nonché dell'ente competente rispetto a detta iscrizione;
• l'indicazione degli estremi delle eventuali comunicazioni, autorizzazioni, licenze e simili necessarie per l'esercizio dell'attività, nonché dell'ente competente sulle medesime;
• l'indicazione degli estremi della licenza di cui all'art. 115 Tulps, per i soggetti tenuti a richiederla. Se il rilascio della licenza è stato soggetto a cauzione o ad altre condizioni, devono essere indicate l'importo della cauzione e le condizioni cui è sottoposta l'attività dell'operatore;
• gli estremi che permettono di contattare rapidamente con l'operatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lui, compreso l'indirizzo di posta elettronica.

Il banditore d'asta è tenuto - ex art. 119 Tulps - ad identificare con certezza l'identità dei soggetti che intendono partecipare alle aste on line e che richiedono l'iscrizione (o registrazione) al sito attraverso il quale tale vendita è effettuata.

Ai fini di detta partecipazione tali soggetti dovranno indicare tutti i dati anagrafici e potranno essere identificati attraverso l'impiego della firma digitale, secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 445/2000, ovvero in mancanza di questa mediante la comunicazione - anche via fax - della richiesta di iscrizione accompagnata dalla fotocopia di un documento di identità in corso di validità del richiedente.

Nell'ambito della procedura d'asta è ammessa la possibilità che il partecipante - una volta che sia stato previamente identificato con certezza da parte del banditore d'asta - utilizzi uno pseudonimo, ovvero una password, o altri mezzi di identificazione personale.
A questo riguardo, al fine di garantire la regolarità delle gare e quindi l'obiettività ed imparzialità del procedimento, il sistema organizzato dal banditore d'asta deve prevedere l'impossibilità per gli interessati di iscriversi sia come venditore che come acquirente, nonché prevedere contrattualmente il divieto per i partecipanti di tenere un qualsiasi comportamento tale da alterare la competizione, tra i quali, a mero titolo esemplificativo, nell'alterare o tentare di alterare i prezzi di vendita o le altre condizioni contrattuali delle offerte, ovvero nell'accordarsi, anche tacitamente, con altri soggetti, a questi fini.

Gli interessati alla partecipazione all'asta, siano essi venditori che acquirenti, devono essere posti in condizione di conoscere, con esattezza:
la tipologia di asta;

• la procedura attraverso la quale lo svolgimento della medesima;
• le modalità di formazione del prezzo di acquisto o di vendita;
• le regole di aggiudicazione e le relative comunicazioni;
• le indicazioni relative alla consegna ed al pagamento del bene.
• In particolare deve sempre essere indicato il limite temporale dell'offerta nonché il suo esito.

Funzionale alla correttezza della procedura d'asta è l'esatta identificazione del bene che è oggetto di detta procedura.
Al riguardo, il banditore d'asta è tenuto ad informare gli interessati circa la denominazione legale del bene, le sue caratteristiche ed ogni informazione atta a consentire la sua l'esatta identificazione (per es. marca, modello, numero di serie, matricola, etc.), nonché lo stato in cui questo si trovi (nuovo, usato, etc.), al fine di consentire una sua corretta valutazione circa il possibile prezzo.
Il bene può essere anche illustrato attraverso una foto digitalizzata, con una risoluzione sufficiente a non determinare una percezione del bene diversa da quella che dalla descrizione può ragionevolmente attendersi.

Nel caso in cui si tratti di particolari beni, come quelli di antiquariato, quadri e simili, il banditore d'asta può utilmente accompagnare la presentazione del bene con una perizia richiesta ad esperto del settore di chiara fama ovvero chiedendo apposita perizia ad i soggetti iscritti nei ruoli dei periti ed esperti presso la Camera di commercio territorialmente competente.
Qualora il banditore d'asta si limiti unicamente a mettere a disposizione il sito per l'attività di vendita all'asta, deve stabilire a carico delle parti venditrici (o compratrici nel caso di asta inversa) l'obbligo di corretta informazione sul bene posto in vendita.

Le vendite all'asta, a cagione degli interessi pubblici di tutela della fede pubblica e del trasparente comportamento degli operatori richiedono - a detta della giurisprudenza - la contestuale presenza fisica degli offerenti e del banditore nel luogo in cui l'asta ha il suo svolgimento. Tale requisito, esteso dalla giurisprudenza all'ipotesi della vendita all'asta effettuata mediante televisione (vietata ai sensi dell'art. 18, comma 5, con gli stessi limiti applicativi già esaminati), deve intendersi operante per le procedure di asta pubblica secondo la disciplina amministrativa (art. 63 e segg. del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, recante il Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità dello Stato), ovvero secondo la vendita agli incanti prevista dal codice di procedura civile (art. 534 e segg.).

Considerato che le regole delle aste pubbliche non trovano applicazione alle aste tra soggetti privati, il requisito di contestualità non giustifica, per ciò solo, il diniego di rilascio della licenza di cui all'art. 115 del Tulps. Infatti, per motivare tale diniego si è ritenuto che l'asta televisiva «non consente in alcun modo di controllare la provenienza e la genuinità delle offerte compiute mediante comunicazioni telefoniche, sia da parte del banditore d'asta sia da parte dell'Autorità di P.S. preposta alla relativa vigilanza» (in questi termini si è espresso il TAR Liguria, 22 dicembre 1983, n. 781).

La limitate possibilità di controllo evidenziate per le aste televisive non si riscontrano nelle aste realizzate attraverso Internet laddove, come si è indicato, le applicazioni della tecnica informatica e telematica consentono l'individuazione con certezza dei partecipanti e la riconducibilità a questi delle relative offerte.
Devono pertanto ritenersi sufficienti a garantire gli interessi pubblici i controlli che possono essere attivati, sia in generale che in relazione al rispetto di quanto stabilito in sede di rilascio della licenza (sul punto cfr. Cons. Stato, Sez. I, 17 gennaio 1984, n. 259).

Salvo che non sia stabilito diversamente, ai sensi di quanto indicato dall'art. 1336 cod. civ., la vendita all'asta è una offerta al pubblico e non un invito a contrattare rispetto al quale il banditore d'asta (o il venditore qualora sia soggetto diverso) si riserva il diritto di accettare o meno la proposta.

Il contratto sotteso alla vendita all'asta si perfeziona dalla combinazione tra la manifestazione di volontà dei partecipanti e l'automatismo della regola procedimentale stabilita per individuare quale sia la manifestazione di volontà idonea alla quantificazione definitiva del prezzo del bene. In sostanza, se si prende ad esempio l'asta inglese (al migliore offerente al rialzo), le dichiarazioni emesse dai partecipanti sono volte a completare il contratto con l'indicazione del corrispettivo rispetto al quale si obbligano, fatta salva la loro decadenza in caso dell'indicazione, da parte di altri partecipanti, di un corrispettivo più elevato.

Ne consegue che il banditore d'asta, nell'aggiudicazione al vincitore della gara, non fa altro che compiere un atto di mero accertamento che - parafrasando le parole di Massimo Severo Giannini - si fonda su un giudizio meccanico di identificazione dell'accettazione che, per le sue espressioni matematiche di determinazione del corrispettivo, è già qualificata come idonea dalle regole procedimentali che disciplinano l'asta.
Da quanto detto si può concludere che il contratto si conclude nel momento dell'aggiudicazione e nel luogo in cui si trova il venditore.
Trattandosi di vendita effettuata tramite Internet non è agevole stabilire quale sia il luogo di conclusione del contratto. Al riguardo ritengo che, in mancanza di indicazioni contrarie da parte del venditore, il contratto si concluda presso la sede dell'impresa ovvero il domicilio se questi è un consumatore.

A conferma di tale soluzione si consideri che il legislatore comunitario, all'art. 2, lett c), della direttiva 2000/31/CE, nel definire «stabilito» il soggetto che presta un servizio della società dell'informazione, ha individuato il luogo di stabilimento in quello ove è presente un suo insediamento non temporaneo. Il luogo di stabilimento per le società che forniscono servizi tramite Internet - precisa il considerando n. 19 della direttiva - non è il luogo nel quale si trova la tecnologia o gli strumenti utilizzati né dove il sito è accessibile ma il luogo in cui tali società esercitano la loro attività economica. Qualora il prestatore sia stabilito in diversi luoghi è necessario determinare quello dal quale è svolto il servizio in questione, se ciò non è possibile si fa riferimento a quello in cui il prestatore ha il centro delle sue attività per quanto concerne tale servizio specifico.

Si ricorda, al riguardo, che l'espressa indicazione della conclusione del contratto nei locali dell'impresa è condizione necessaria affinché i produttori industriali ed artigiani, secondo quanto già chiarito, qualora vendano direttamente ai consumatori, siano esclusi dall'applicazione del D.Lgs. n. 114/1998 e, quindi, del divieto di cui all'art. 18.
Una volta accertato il vincitore deve essere assicurata idonea informativa a questi ed a tutti i soggetti partecipanti alla gara.

Tutta la procedura di vendita all'asta, prevede la memorizzazione di dati, tra i quali anche dati personali, per i quali valgono le regole previste nella legge 31 dicembre 1996, n. 675 (e successive modificazioni ed integrazioni, tra le quali quelle - piuttosto rilevanti - in corso di pubblicazione sulla G.U. e tempestivamente segnalate su InterLex), nel D.P.R. 28 luglio 1999, n. 318 e nella legge 3 novembre 2000, n. 235.

Il banditore d'asta deve pertanto applicare alla gestione del sito ed a tutte le comunicazioni telematiche le procedure e le misure di sicurezza ritenute idonee, allo stato delle conoscenze tecniche ed informatiche, a garantirne la sicurezza e ad evitare i rischi di accesso non autorizzato, manomissione, ritardo nella registrazione o nella elaborazione, distruzione e perdita di informazioni e/o dati trasmessi.

Tutte le memorizzazioni, a disposizione della autorità per gli eventuali controlli, devono essere conservate adottando le idonee misure di sicurezza fisiche e logiche.
Si ricorda che l'obbligo di registrazione giornaliera di tutte le operazioni, con l'indicazione della data, delle generalità dei soggetti partecipanti alle medesime, del compenso pattuito e dell'esito di dette operazioni, è sancito dagli artt. 119 e 120 Tulps e dagli artt. 219 e 220 del Regolamento di esecuzione.

In relazione alle aste on line devono dunque essere registrate tutte le operazioni compite durante la giornata in modo tale da consentire la dimostrazione dello svolgimento corretto delle aste medesime. A questo fine, la memorizzazione, realizzata anche per ogni singola asta, deve comprendere, in via esemplificativa, la pagina web contenente l'offerta e la descrizione del prodotto, la data di avvio dell'asta, il termine di validità dell'offerta, l'aggiudicatario dell'offerta, il prezzo pagato, nonché le modalità di consegna e di pagamento qualora queste informazioni siano state parte integrante dell'offerta.

Ho lasciato in sospeso il perché mi sono dilungato nel fornire le precedenti indicazioni agli operatori.
La ragione è semplice: il rilascio della licenza di cui all'art. 115 Tulps può essere dal Questore, sentita la Camera di commercio, subordinato «al deposito di una cauzione, determinandone la misura e la forma in cui deve essere prestata» (art. 116 Tulps).
Tale cauzione è stabilita a garanzia di tutte le obbligazioni inerenti l'esercizio e dell'osservanza delle condizioni a cui è subordinata la licenza (art. 116, comma 2); lo svincolo di detta cauzione può essere ordinato dal Questore solo se siano decorsi almeno tre mesi dalla cessazione dell'esercizio ed «il concessionario abbia provato di non avere obbligazioni da adempiere in conseguenza dell'esercizio medesimo» (art. 116, comma 3).

Va da sé che risulta quantomai opportuno che nella richiesta della licenza (e per vincere eventuali Questori riottosi), il soggetto interessato dichiari le modalità di conduzione dell'attività, con particolare riguardo a quelle stabilite per la tutela degli utenti e che, nel rilascio della licenza, si tenga conto di tali indicazioni nella graduazione della eventuale cauzione cui subordinare detto rilascio.

Ulteriore corollario. Sarebbe interessante che, anche ai sensi di quanto stabilito all'art. 16 della direttiva comunitaria 2000/31/CE, le associazioni rappresentative degli operatori (sentite - ovviamente - quelle dei consumatori) elaborino codici di condotta in grado non solo di assicurare un maggiore livello di tutela del mercato e dei consumatori ed utenti, ma anche di uniformare le condizioni di rilascio della licenza di cui all'art. 115 Tulps.

L'Osservatorio permanente sul commercio elettronico, istituito presso il Ministero delle Attività produttive con il D.M. 27 novembre 1998, mi pare la sede idonea per la definizione degli interessi necessari all'elaborazione di codici di condotta sulle aste on line.

Il seguito e la conclusione, nella quarta puntata.