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Le pratiche scorrette nell’Influencer Marketing e l’azione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato

- Elisabetta Parisi* - 27 novembre 2017

L’utilizzo sempre più massiccio dei social network ha posto le basi per la diffusione di una forma di marketing non facilmente percepita come tale dai consumatori, denominata influencer marketing.

Con il termine influencer ci si riferisce solitamente ad un soggetto che ha un gran numero (talvolta milioni) di seguaci (followers, per l’appunto) con i quali, tramite vari social network (come Instagram, Facebook, Twitter, Youtube etc.), riesce ad instaurare un rapporto di fiducia, se non addirittura di identificazione e di dipendenza emotiva (da parte di questi ultimi in taluni casi anche morbosa). Le opinioni espresse dall’influencer, ma – ciò che più rileva ai nostri fini – persino gli atteggiamenti e l’immagine di sé che veicolano, divengono così oggetto di attenzione, di discussione, ma soprattutto, specie nei soggetti più influenzabili, di acritica emulazione e di incontrollabile rimbalzo (secondo il noto fenomeno della condivisione dei post).

La notorietà sul web, condizione sine qua non perché si possa parlare di influencer, può originarsi off-line, come accade per gli attori, i giornalisti, i cantanti, i conduttori televisivi, gli imprenditori, i personaggi politici di spicco etc., e riverberare nel web, ma sono ben noti casi di blogger che hanno ottenuto visibilità proprio per l’attenzione che sono riusciti a conquistare in rete.

È di particolare interesse un fenomeno, che si manifesta soprattutto sui social network, secondo cui, ottenuto un certo grado di notorietà, non è più solo l’interesse per i contenuti che desta l’attenzione ed incrementa le fila dei followers. Al contrario è proprio la numerosità dei fans a garantire esponenziale visibilità ai propri beniamini.

Fatta questa doverosa premessa, dovrebbe essere più semplice comprendere il fenomeno dell’influencer marketing.

Si pensi, ad esempio, al personaggio famoso che, fotografandosi mentre è in partenza per un viaggio, sfoggia un set di valigie di uno noto brand francese di alta moda; o ancora che, mentre è in spiaggia, si immortala nell’istante in cui sta sorseggiando una bevanda energizzante; o, infine, si ritrae mentre è intento a pettinarsi o truccarsi nella toilette del proprio appartamento.

In tutti questi casi i followers più attenti e affezionati saranno inevitabilmente portati a voler acquistare quel determinato set di valigie, a voler assaggiare quella determinata bevanda o a comprare quel determinato prodotto cosmetico, al fine di emulare il proprio beniamino o sentirsi più coinvolti nella sua quotidianità.

Con il comunicato stampa del 24 luglio 2017, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, per brevità anche "AGCM") si è espressa sul dilagante fenomeno dell’"influencer marketing" nei social media, ossia la diffusione sempre più capillare di foto, video, ma anche commenti da parte di bloggers - e più specificamente dei c.d. influencers – che mostrano il proprio sostegno e il proprio consenso a determinati prodotti o marchi, generando più o meno consapevolmente un effetto pubblicitario, senza tuttavia rendere noto al consumatore/follower la finalità pubblicitaria sottesa.

Tralasciando l’analisi psicologica e sociale del fenomeno, sotto il profilo giuridico, come osservato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, va posta l’attenzione all’effetto pubblicitario che tipicamente esso origina. La pubblicità non viene percepita come tale dal consumatore/follower. L’esibizione di certi beni viene al contrario percepita dalla massa dei seguaci come un consiglio derivante dall’esperienza personale e privata dell’influencer, a cui si desidera sempre più assomigliare.

Non meraviglia che tale pratica abbia destato sospetti di violazione dei principi enunciati dal D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206, Codice del consumo, fra cui il divieto di pratiche commerciali scorrette.

Vengono in particolare in rilievo gli artt. 21 e 22 del Codice del consumo, dedicati alle azioni ed omissioni ingannevoli, che, secondo una convincente lettura, pretendono la massima trasparenza e chiarezza sull’eventuale contenuto pubblicitario dei post o delle foto pubblicate.

Sulla scorta di tali premesse, l’AGCM, in collaborazione con il Nucleo speciale Antitrust della Guardia di Finanza, ha inviato lettere di moral suasion ad alcuni dei principali influencer nonché alle relative società titolari dei brand mostrati e fotografati senza l’espressa indicazione della potenziale natura promozionale del messaggio e/o della fotografia in parola.

Con queste missive si invitano i soggetti coinvolti a vario titolo nel fenomeno dell’influencer marketing a:

• conformarsi alle prescrizioni del Codice del Consumo;
• rendere chiaramente riconoscibile la finalità promozionale, fornendo adeguate indicazioni idonee a rivelare la reale natura del messaggio pubblicitario, anche in caso di prodotti forniti gratuitamente, attraverso, ad esempio, l’utilizzo di hashtag (quali #pubblicità, #sponsorizzato, #sponsored #advertising #productsuppliedby, #prodotto fornito da) che possano avvertire il consumatore della quanto meno incerta genuinità dell’endorsement.

Ad avviso dell’AGCM (in conformità alla digital chart dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria), quindi, la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile e percepita dal consumatore come tale, attesa la portata generale del divieto di pubblicità occulta (ovvero delle omissioni ingannevoli). Tale divieto, secondo l’Autorità, deve essere applicato anche alle comunicazioni diffuse mediante social network "non potendo gli influencer lasciar credere di agire in modo spontaneo e disinteressato se, in realtà, stanno promuovendo un brand" (a maggior ragione, verrebbe da dire, quando le linee di prodotti sono a vario titolo riconducibili ai medesimi influencer, come, nei casi paradigmatici, accade).

Ove l’"invito" dell’Autorità non fosse accolto, è probabile che la diffusione di foto e/o i video, per così dire, "sponsorizzate/i" venga ritenuta integrare una pratica commerciale scorretta ex art. 20 del Codice del Consumo. La conseguenza, ricorrendone i presupposti, sarebbe la sospensione provvisoria e l’irrogazione di sanzioni ammnistrative pecuniarie fino a 50.000,00 Euro. In caso di reiterata inottemperanza, l’AGCM potrebbe persino disporre la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a trenta giorni (ex art. 27 Codice del Consumo).

Ciò detto, non ci si può non interrogare sull’efficacia dell’inserimento di simili avvisi di ricorrenza di un messaggio pubblicitario.

Atteso che gli influencer sono soliti postare scene e commenti tratti dalla propria vita quotidiana, è evidente che essi – seppur involontariamente o inconsciamente – stiano continuativamente pubblicizzando qualsivoglia prodotto con il quale si trovino ad interagire nella loro quotidianità: dalla bottiglia d’acqua, all’orologio, dallo smartphone, all’animale di compagnia (sic!).

In altre parole un messaggio pubblicitario potrebbe riconoscersi in re ipsa in qualsiasi foto ove sia distinguibile un marchio più o meno famoso.

Ma è altrettanto evidente che la presenza "fissa" di un simile avviso al pubblico in calce ad ogni post determinerebbe il depotenziamento di uno strumento di già dubbia efficacia: in luogo di contribuire a mantenere desta l’attenzione critica del consumatore, rischierebbe di "annegare" in quel mare magnum di hashtags che riempie le bacheche dei social network.

Commendevole (e doveroso) appare questo tentativo dell’AGCM di offrire maggiore tutela al consumatore. Atteso che il decreto Romani, D.Lgs. 15 marzo 2010 n. 44, che recepisce la direttiva 2007/65/CE, estende il proprio campo di applicazione anche alle reti di comunicazioni elettroniche, questo intervento dell’Autorità Garante sembra ricercare una coerenza con la disciplina generale del product placement nell’ambito cinematografico e televisivo.

Ma se in questi ultimi ambiti il Legislatore nazionale ha autorizzato "inquadrature di marchi e prodotti, comunque coerenti con il contesto narrativo" (progressivamente, con più disposizioni, a far data dall’art. 9 ult.co., D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 28 di Riforma della disciplina in materia di attività cinematografiche, recentemente abrogato dalla L. 14 novembre 2016, n. 220 Disciplina del cinema e dell'audiovisivo), che ha superato il divieto contenuto nel D.Lgs. 25 gennaio 1992 n. 74, in ottemperanza alle fonti europee, per consentire di coprire, almeno in parte, gli ingenti costi di produzione e per porre rimedio alla "fuga all’estero" delle produzioni, è lecito chiedersi se l’inserimento pubblicitario da parte dell’influencer debba fruire di analoghe "agevolazioni" o se almeno in questo settore al consumatore non debba essere garantita una protezione ancora più forte

*  Avvocato del Foro di Milano, cultrice della materia per la cattedra di Informatica giuridica all’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano.