8.1. Ancora sull'e-commerce

Nella puntata precedente abbiamo visto come il documento informatico, munito di firma digitale ai sensi del DPR 513/97, sia stato pensato in primo luogo come strumento essenziale per il funzionamento della pubblica amministrazione in rete. L'importanza e la delicatezza degli scambi di informazioni tra i diversi uffici, e tra gli uffici e i cittadini, sono tali da richiedere l'osservanza di serie regole di sicurezza, anche in considerazione del fatto che l'incipente "consumo di massa" dell'internet porterà sulla rete un grande numero di soggetti poco informati e poco propensi ad adottare noiose misure di protezione dei sistemi personali. Nascono da questa esigenza sia i requisiti dei certificatori e gli standard che essi devono rispettare, sia altre precauzioni fondamentali, come il riconoscimento certo dell'utente e l'obbligo di usare un "dispositivo di firma".
Abbiamo visto anche come questi requisiti e queste procedure costituiscano un aggravio (anche di spese) che ordinariamente non giustifica l'uso della firma digitale ex DPR 513/97 nel commercio elettronico, perché in questo settore il cliente può essere identificato con sistemi più semplici ed economici.

Su questo punto abbiamo ricevuto qualche osservazione discordante ed è quindi necessaria una precisazione, che comprende anche un approfondimento delle informazioni che abbiamo dato una settimana fa. La precisazione è questa: è vero che attraverso l'internet si consumano frodi con le carte di credito, frodi che consistono in acquisti con carte il cui numero è stato copiato abusivamente. Ma la cattura dei numeri non avviene on-line, attraverso l'intercettazione delle informazioni che passano sulle linee telefoniche, ma in maniera molto più semplice, copiando i dati delle carte quando esse vengono usate per un pagamento in un esercizio commerciale.
Sembra che il sistema più diffuso sia quello della trascrizione dei numeri e delle date di scadenza da parte di dipendenti infedeli di grandi magazzini, che alla fine della giornata trattano migliaia di "scontrini" firmati dai clienti, scontrini che riportano il numero della carta e la data di scadenza, cioè i dati necessari e sufficienti per la transazione.

Dunque l'insicurezza del commercio elettronico non è data dalla possibilità di intercettazione telematica dei numeri delle carte, ma dall'uso fraudolento di numeri catturati, per così dire, nel mondo "fisico". Questo punto deve essere molto chiaro, altrimenti non si capisce in che cosa consista il problema dell'identificazione del cliente nelle vendite telematiche.
Per motivi tecnici che esulano dal tema del nostro discorso, questa identificazione non è facile, sicché il rischio di acquisti fraudolenti sembra percentualmente più elevato di quello del commercio tradizionale. Per questo motivo, in alcuni casi, i contratti tra i venditori e le strutture che gestiscono le transazioni con carte di credito prevedono il riaddebito al venditore delle cifre eventualmente reclamate da un titolare che dimostri di non avere autorizzato un certo pagamento (si veda anche l'articolo 8 del decreto legislativo 185/99).

8.2. Firma digitale e codice civile

Naturalmente il discorso parte dall'articolo 2 del DPR 513/97: "1. Il documento informatico da chiunque formato, l'archiviazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge...".
"Validi e rilevanti": affrontiamo a questo punto un argomento molto complesso, per cui vale ancora una volta l'avvertenza che queste note intendono solo chiarire alcuni aspetti di base del documento informatico, rinunciando in partenza ai pur necessari approfondimenti, che rimandiamo a una sede più adatta.
Saltiamo dunque l'analisi dei due predicati, per formulare una domanda cruciale: sulla base dell'articolo 2, si può affermare che con il documento informatico si possono ottenere in campo civile tutti gli effetti giuridici propri del documento tradizionale?

La risposta è "non tutti". Vediamo perché.

• L'articolo 4 stabilisce che il documento informatico soddisfa il requisito legale della forma scritta.
• L'articolo 5 al comma 1 afferma che il documento informatico ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell'articolo 2702 del codice civile, e al comma 2 che ha l'efficacia probatoria prevista dall'articolo 2712 e soddisfa l'obbligo previsto dagli articoli 2214 e seguenti "e da ogni altra analoga disposizione legislativa o regolamentare".
• L'articolo 6 completa ed estende la validità e la rilevanza dei documenti informatici anche alle copie e stabilisce che la copia informatica di un documento cartaceo può essere conservata ed esibita invece dell'originale, purché soddisfi le prescrizioni tecniche.

Queste previsioni costituiscono il punto di forza del documento informatico, ma implicitamente ne indicano i limiti. Infatti il documento informatico (naturalmente se munito di firma digitale ai sensi del regolamento):

a) fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi l'ha sottoscritto, se colui contro il quale il documento informatico è prodotto ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta, come si evince da un semplice adattamento dell'articolo 2702 cc.
b) ha l'efficacia probatoria delle riproduzioni e registrazioni meccaniche (e fotografiche, cinematografiche...) previste dall'articolo 2712 cc., se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose;
c) "fa fede" come le copie di atti pubblici spedite nelle forme prescritte da depositari pubblici autorizzati e in tutte le altre ipotesi previste dagli articoli 2714 e seguenti.

Si deve notare che tutte queste disposizioni si riferiscono al valore probatorio del documento, cioè a tutti i casi in cui la forma scritta è richiesta ad probationem. Invece il regolamento non dice nulla dei casi in cui la scrittura è necessaria ad substantiam, per la costituzione di un diritto o per la produzione di determinati effetti legali.
L'esempio più immediato, già fatto in altre occasioni, è quello della cambiale: una cambiale, allo stato attuale della normativa, non può esistere come documento informatico perché la sottoscrizione da parte del debitore non è il solo elemento necessario per la costituzione del credito in capo al soggetto che la riceve; occorre una particolare "forma" del documento che non può essere soddisfatta dalla rappresentazione informatica. Questa può avere solo valore probatorio, e ricade quindi nelle ipotesi appena elencate.

Qui però si apre un altra intricata questione, che ci limitiamo ad accennare: il richiamo all'articolo 2712 cc. equipara il documento informatico alle riproduzioni meccaniche, che sono cosa ben diversa dalla scrittura privata di cui all'articolo 2702: quest'ultima ha come requisito essenziale la sottoscrizione, che costituisce anche l'oggetto dell'eventuale disconoscimento, mentre delle riproduzioni meccaniche l'oggetto del disconoscimento è la conformità ai fatti o alle cose.
Il documento informatico (intendiamo sempre quello ai sensi del regolamento) vale dunque sia come scrittura privata, sia come riproduzione meccanica. A ben guardare è logico perché, come si legge nelle definizioni dell'articolo 1 del DPR 513/97, il documento informatico è "la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti". Dunque se prendiamo una registrazione sonora o un'immagine digitale e applichiamo la firma digitale alla sequenza di bit, otteniamo un documento informatico che ha lo stesso valore probatorio delle riproduzioni meccaniche dell'articolo 2712 cc.
Ecco il punto: la stessa riproduzione sonora o la stessa immagine digitale, sprovviste della sottoscrizione, non possono avere lo stesso valore probatorio? E se, invece della firma digitale ai sensi del DPR 513/97, recano una firma digitale "libera", certificata da una Certification Authority non iscritta nell'elenco pubblico dei certificatori, non possono ricadere nella stessa previsione dell'articolo 2712?

8.3. Non si può comperare una casa on-line

Nei giorni scorsi diversi organi di informazione hanno riportato con notevole evidenza una notizia assolutamente falsa, nata dalla solita lettura incompetente e frettolosa delle norme: "Potremo comperare la casa on-line!". Il punto di partenza è lo schema di decreto legislativo che prevede, fra l'altro, un'unica trasmissione telematica per gli atti notarili di natura immobiliare al fine di provvedere con un'unica richiesta al pagamento delle imposte di registro e dei diritti per l'esecuzione delle formalità di trascrizione e voltura catastale, nonché all'invio delle copie d'atto e delle note occorrenti (vedi Ma intanto il Governo si inventa una bit tax).
Ebbene, questo non significa che si possa comperare o vendere una casa via internet, perché l'annotazione nei registri è solo l'ultimo passaggio di una procedura complessa.

Infatti il notaio deve compiere una serie di operazioni, alcune delle quali non possono essere svolte a distanza. Si legge nell'atto: "...innanzi a me notaio sono presenti i signori.... della cui identità personale sono certo". Questa è la premessa all'accertamento, da parte dello stesso notaio, della capacità e della volontà dei comparenti di stipulare il contratto. Si può oggi affermare che la "presenza telematica", anche in videoconferenza, anche asseverata dalla firma digitale degli interessati, è condizione sufficiente a legittimare la dichiarazione che "davanti a me sono presenti"? Evidentemente no, perché da nessuna parte è scritto che la firma digitale è equivalente alla persona fisica che ne è titolare. Dovremo aspettare molto tempo prima che la tecnologia renda possibile la "fungibilità" di un individuo con la sua rappresentazione digitale e che una norma ne sancisca la rilevanza e l'efficacia giuridica, oppure che si butti all'aria tutta la costruzione ordinamentale dell'atto pubblico.
Questa è solo una delle tante ragioni per dare una risposta negativa alla domanda di partenza, se il documento informatico possa sostituire in ogni caso il documento cartaceo.

Tutto questo significa che il documento informatico, così come delineato dalla normativa che discende dal secondo comma dell'articolo 15 della legge 59/97, si affianca o può sostituire solo una parte dei documenti contemplati dal diritto privato.
Dov'è che non funziona? In pratica in tutti i casi in cui l'ordinamento prevede come necessaria qualche forma di "materialità", perché il documento informatico ha natura immateriale. Ne parleremo sul prossimo numero.