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InterLex - RIVISTA DI DIRITTO TECNOLOLOGIA INFORMAZIONE

 

 

I troppi problemi di email, PEC e processo civile telematico

- Luca Maria De Grazia* - 8 maggio 2017

In questo articolo vorrei esaminare le problematiche connesse all’utilizzazione dei documenti informatici, cercando sia di chiarire cosa essi siano per il diritto sostanziale, ma soprattutto evidenziando come poi quanto si può ricavare dal diritto sostanziale debba poi essere integrato con le regole del processo, segnatamente di quello civile, e ancora più specificatamente del c.d. "processo civile telematico", ossia del p.c.t.

Nella premessa che ormai tutti dovrebbero aver compreso che i documenti informatici sono gli "originali", e conseguentemente in linea di massima occorre produrre tali documenti e non la riproduzione dei medesimi (leggi: stampa in pdf di tali documenti, per esempio email sia "normali" sia di p.e.c.), per i non addetti ai lavori riassumo brevemente come funziona il p.c.t.

Supponiamo di essere dalla parte di chi inizi un giudizio, per cui si notifica la citazione, e poi s’iscrive a ruolo la causa, inviando con appositi software l’atto di citazione firmato digitalmente, la procura alle liti firmata anch’essa digitalmente, ed i documenti che si intenda produrre.

Dopo di che la controparte si deve costituire, ossia deve far conoscere la propria visione della questione giuridica posta dall’attore, depositando quella che si chiama memoria di costituzione, firmata digitalmente, la procura alle liti firmata anch’essa digitalmente, ed i documenti che intenda produrre.

Alla 1^ udienza in genere il Tribunale assegna i c.d. "termini ex art.183 VI comma":

[VI]. Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:

1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;

2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;

3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria.

Queste memorie in realtà costituiscono il "cuore" delle contrapposte argomentazioni, in quanto all’esito di tali termini, come recita il successivo comma VII:

[VII]. Salva l'applicazione dell'articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l'udienza di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro trenta giorni.

Conseguentemente le parti devono essere molto attente nel decidere cosa depositare ulteriormente e quali richieste istruttorie effettuare.

Per esempio nel caso in cui la parte convenuta nelle memorie 183 n.2 non abbia articolato prove a sostegno della propria tesi, ovvero le abbia articolate non correttamente, come verrà appresso spiegato, potrà incorrere in seri rischi.

Partiamo dal principio che il c.p.c. (codice di procedura civile) prevede sia delle espresse modalità di introdurre nel giudizio i fatti della vita, tanto è vero che le prove sono specifiche e normate analiticamente, nonché una espressa modalità di dedurre la prova per testimoni.

Se la parte convenuta non avesse seguito tale modalità, sia in quanto non avesse dedotto specifici capitoli di prova, né ha tantomeno inserito in essi la formula dubitativa richiesta dalla più recente giurisprudenza (vedi Tribunale di Fermo testo ordinanza 3 dicembre 2015], tali capitoli di prova risultano inammissibili.

Inoltre i capitoli di prova articolati dalla parte convenuta [laddove si possa ritenere che possano essere ammissibili] sarebbero inoltre inammissibili ex art.244 c.p.c., in quanto tenderebbero a fornire attraverso la prova per testi una rappresentazione della realtà che è preclusa al soggetto che si sia visto disconoscere i documenti prodotti: infatti le email [peraltro neppure prodotte nel formato nativo, ossia nel formato .eml] prodotte dalla convenuta sarebbero state puntualmente disconosciute dall’attore.

In questo, se si fosse trattato di un documento "cartaceo", la parte convenuta avrebbe potuto richiedere l’istanza di verificazione della scrittura privata (ex c.p.c 216), ma in questo caso, poiché si sta parlando di documenti informatici, e della loro corretta produzione in giudizio, ne discende quanto segue:

  1. Dovrebbe essere ormai assodato che una cosa sia il disconoscimento di un documento informatico, sottoscritto con firma forte o debole, ed altra cosa sia il mezzo attraverso il quale, nel processo civile, si possa pervenire alla autenticità di tale documento.
  2. in una recente sentenza [TAR Napoli, sez. I, ordinanza n. 581/17],
    giustamente il Giudice osservava che non fosse sufficiente l’inserimento
    nel fascicolo informatico della sola scansione per immagini della ricevuta
    di avvenuta consegna ai fini della prova in giudizio della notifica del
    ricorso a mezzo PEC. Tra l’altro è appena il caso di ricordare che la famosa p.e.c. NON E’ sottoscritta dal titolare della casella di posta, ma dal gestore del servizio, ed infatti dovrebbe essere utilizzata solamente per inviare degli allegati, come una raccomandata a.r. digitale, tanto è vero che l’invio a mezzo p.e.c. sostituisce l’apposizione della marca temporale su un documento, necessaria per renderlo opponibile ai terzi.
  3. ora, una volta effettuato il disconoscimento [che tra parentesi è inutile in caso di firma digitale, in quanto in questo caso il processo di verificazione della scrittura privata darebbe sempre esito positivo] si pone il problema di quale mezzo si possa utilizzare per far "valere" tali email/documenti informatici
  4. se parliamo di email sottoscritte con firma debole, non è tecnicamente possibile procedere con l'istanza di verificazione proprio perché non sono documenti sottoscritti con qualcosa che sia assimilabile alla firma autografa; inoltre, l'istanza di verificazione è normata dal c.p.c., ed è evidente come sia rimasta parecchio indietro rispetto all'avanzare della tecnologia (vedi quanto appresso precisato in ordine al Regolamento Europeo c.d. "Eidas").
  5. rimane quindi come UNICO rimedio sempre esperibile CONTRO qualunque tipo di documento, sia esso anche un atto pubblico, la c.d. querela di falso in sede civile, che ha le sue regole e le sue formalità.
  6. non volendosi avventurare nella querela di falso [oggettivamente pesante da utilizzare, che ha regole sue proprie], specialmente se parliamo di email sottoscritte (?) con firma debole, ritengo che l'unico altro mezzo sia la richiesta di una CTU, che accerti determinate cose [come tra l'altro una recentissima sentenza del TAR che, giustamente, ritiene che si debba depositare in giudizio l'originale informatico della p.e.c, e non una sua riproduzione grafica];
  7. ovviamente, non è ammissibile la prova per testi su tali email, in quanto - come è noto - è vietata la prova per testimoni sul contenuto di un atto scritto [ANCHE le email sottoscritte con firma elettronica debole possono essere considerate "atto scritto" (ma non sottoscritto)].
  8. Poi, per esempio, potrebbe accadere che le presunte email inviate dalla convenuta non siano mai state indirizzate a chi avesse poteri decisionali nell’ambito dell’attore, ma solamente ad una impiegata della medesima, la quale – ovviamente – non poteva certo interloquire con la convenuta in nome e per conto della società [ulteriore elemento da considerare prima del giudizio, ovviamente].

Tutto quanto sopra esposto discende semplicemente dall’art.21 del D.Lgs n.82/2005:

« Documento informatico sottoscritto con firma elettronica. Art. 21.

1. Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità , sicurezza, integrità e immodificabilità .

2. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 20, comma 3, ha altresì l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria. Restano ferme le disposizioni concernenti il deposito degli atti e dei documenti in via telematica secondo la normativa anche regolamentare in materia di processo telematico »

Attenzione: si parla di forma scritta, non di forma "sottoscritta", e la differenza non è – ovviamente – di poco conto; infatti, nel mentre nel mondo della "carta" l’attribuzione del documento a chi lo avesse redatto poteva avvenire con ‘apposizione della sottoscrizione autografa" (come metodo principale) oppure – se redatto integramente a mano ma non sottoscritto – attraverso una perizia grafologica (con tutte le problematiche del caso), nel modo digitale le articolazioni sono di gran lunga maggiori, anche se alla fine si riducono, nella sostanza e nel giudizio, lo stesso a pochi punti.

Ricordiamo anche che nel codice civile i documenti "scritti" sono di due specie, quelli riconducibili all’art.2702 c.c., e quelli riconducibili all’art.2712 (oltre naturalmente all’atto pubblico ed alla scrittura privata autenticata, che in questa sede non esaminerò in quanto contemplano la partecipazione alla formazione dell’atto anche di una terza parte qualificata, segnatamente un pubblico ufficiale).

Si dovrebbe parlare più correttamente di un documento, che nascendo "informatico" deve trovare un suo "omologo" nel mondo "cartaceo" [ed infatti non a caso si parla sempre di assimilazione alle sottoscrizioni autografe, mai di sottoscrizioni autografe tout- court], di documento "stampato", che a determinate condizioni può essere liberamente valutato dal Giudice.

Il Giudice che però deve sempre e comunque seguire quanto previsto dal c.p.c., dai poteri e dagli oneri imposti alle parti per quanto concerne le produzioni in giudizio; ed infatti: le copie fotografiche di documenti scritti hanno la stessa efficacia probatoria delle copie autentiche, a condizione, tuttavia, che la loro conformità all'originale venga attestata da un pubblico ufficiale oppure non sia espressamente disconosciuta.

Al disconoscimento delle scritture private prodotte in copie fotografiche o fotostatiche la giurisprudenza applica la disciplina di cui agli artt. 214 e 215 c.p.c., sia nell'ipotesi in cui il disconoscimento investa la sottoscrizione o il contenuto della scrittura privata, sia nell'ipotesi in cui si disconosca la conformità della copia all'originale.

La parte interessata ad avvalersi di una scrittura prodotta in copia fotostatica la cui sottoscrizione sia stata disconosciuta dalla controparte è, invece, tenuta a produrre l'originale [in questo caso il documento informatico in originale] ed a chiederne la verificazione se quella abbia insistito nel disconoscimento; ma di tutto questo qualora non vi sia traccia nelle richieste istruttorie di parte convenuta, e tutto comunque a prescindere dalla circostanza che non essendovi sottoscrizione, vi sarebbe ben poco da verificare!

Inoltre, occorre rammentare che la materia è ora regolata dal Regolamento (Ue) N. 910/2014 Del Parlamento Europeo E Del Consiglio Del 23 Luglio 2014, c.d. "EIDAS", che è andato parzialmente ad abrogare alcune norme del D.Lgs.82/2005 in quanto incompatibili con le normative europee.

In particolare all’art.3. nn. 1, 10, 11, 12, 13

1) identificazione elettronica», il processo per cui si fa uso di dati di identificazione personale in forma elettronica che rappresentano un’unica persona fisica o giuridica, o un’unica persona fisica che rappresenta una persona giuridica;

10) «firma elettronica», dati in forma elettronica, acclusi oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici e utilizzati dal firmatario per firmare;

11) «firma elettronica avanzata», una firma elettronica che soddisfi i requisiti di cui all’articolo 26;

12) «firma elettronica qualificata», una firma elettronica avanzata creata da un dispositivo per la creazione di una firma elettronica qualificata e basata su un certificato qualificato per firme elettroniche

13 ) «dati per la creazione di una firma elettronica», i dati unici utilizzati dal firmatario per creare una firma elettronica;

Vediamo cosa dicono i successivi articoli 25 e 26:

Ar.25 Effetti giuridici delle firme elettroniche

1. A una firma elettronica non possono essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti per firme elettroniche qualificate.

2. Una firma elettronica qualificata ha effetti giuridici equivalenti a quelli di una firma autografa.

3. Una firma elettronica qualificata basata su un certificato qualificato rilasciato in uno Stato membro è riconosciuta quale firma elettronica qualificata in tutti gli altri Stati membri.

Articolo 26 . Requisiti di una firma elettronica avanzata

Una firma elettronica avanzata soddisfa i seguenti requisiti:

a) è connessa unicamente al firmatario;

b) è idonea a identificare il firmatario;

c) è creata mediante dati per la creazione di una firma elettronica che il firmatario può, con un elevato livello di sicurezza, utilizzare sotto il proprio esclusivo controllo; e

d) è collegata ai dati sottoscritti in modo da consentire l’identificazione di ogni successiva modifica di tali dati.

Appare subito evidente come la descrizione dei requisiti della firma elettronica avanzata corrispondano a quella che nel diritto interno e nel D.Lgs n.82/2005 si chiama firma digitale; ed occorre precisare ancora che l’unica tra le "firme" elettroniche che possa assurgere ad essere assimilata alla sottoscrizione autografa sono solamente la firma elettronica qualificata oppure la firma c.d. digitale.

Tanto è vero che la qualificazione giuridica della firma elettronica c.d. "semplice o debole" nulla ha a che fare con qualunque tipo di "sottoscrizione", come precedentemente evidenziato dal punto (10) dell’art.3 del citato regolamento UE; e comunque si tratta sempre di collegare informaticamente un qualcosa (certificato, applicazione, od altro) che consenta di attribuire quel documento (nel caso specifico determinate email) a chi le abbia spedite, e l’accoppiata "user id" e "password" non può essere considerata "firma" perché, secondo il regolamento, tali elementi ricadono nell’ambito di applicazione sia del n.(1) dell’art.3, sia del n.(5) del Regolamento Ue (EIDAS).

Conseguentemente, la parte convenuta nel caso innanzi preso come esempio sarebbe decaduta da qualunque istanza istruttoria per poter "validare" i documenti dalla medesima prodotti, stante il tempestivo disconoscimento dei medesimi da parte dell’attore, con tutte le conseguenze del caso.

Tirando le somme di questa brevissima analisi, ribadisco che occorre conoscere molto bene sia la normativa sostanziale che concerne i documenti informatici, ma sicuramente ancora meglio (è sempre opportuno premunirsi in caso di contestazioni) conoscere la normativa processuale.

* Avvocato, I.C.T., data protection & intellectual property specialist Manager consulting & Advisor Services

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