E il decreto legislativo 103/95 colpisce ancora!
di Manlio Cammarata - 09.12.97

Dichiarazione o richiesta di autorizzazione per gli Internet provider? Questa domanda ci ha assillato per mesi, dopo che il decreto legislativo n. 103 del 17 marzo 1995 aveva liberalizzato (al contrario) anche il servizio di accesso a Internet. Solo dopo un lungo dibattito era stata accettata un'interpretazione logica e definitiva (si vedano gli articoli della sezione Il decreto legislativo 103/95)
La riforma delle telecomunicazioni in corso, con le nuove regole dettate dall'Unione europea e recepite ne DPR 318/97, aveva fatto pensare che la questione potesse essere archiviata definitivamente. Invece alcune azioni di polizia, con ispezioni, verbali e multe, hanno riaperto il problema e sollevano nuovi interrogativi. Rivediamo, prima di tutto, le conclusioni alle quali eravamo giunti a suo tempo.

1. A quali fattispecie si applica il regime del DLgs 103/95

Il DLgs 103/95, articolo 3, comma 1, stabilisce che chi offre un servizio di telecomunicazioni utilizzando circuiti commutati della rete pubblica deve presentare una dichiarazione al Ministero delle comunicazioni, mentre chi offre servizi su circuiti diretti è soggetto a una richiesta di autorizzazione.
Prima di identificare esattamente a quali servizi debba applicarsi il regime dichiaratorio e a quali il regime autorizzatorio, è necessario chiarire in quali casi lo stesso DLsg 103/95 sia applicabile.
Il decreto regolamenta, accogliendo nel nostro ordinamento le disposizioni della direttiva 90/388/CE, la concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni. Ha quindi per oggetto, come è chiaramente indicato in diversi punti del testo, l'offerta di servizi di telecomunicazioni, così come definiti dall'art. 1, comma 1, lettera d):

"servizi di telecomunicazioni", i servizi la cui fornitura consiste totalmente o parzialmente nella trasmissione e nell'instradamento di segnali sulla rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.

Si discusse, a suo tempo, se in questi servizi rientrasse anche la fornitura di accessi a Internet. Il quesito fu risolto in senso affermativo, anche se qualcuno ha continuato a sostenere che si trattasse di "trasmissione di dati a commutazione di pacchetto o di circuito". Il DPR 318/97 chiarisce definitivamente:

"servizio di telecomunicazioni", un servizio la cui fornitura consiste, in tutto o in parte, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su reti di telecomunicazioni, ivi compreso qualunque servizio interattivo anche se relativo a prodotti audiovisivi, esclusa la diffusione circolare dei programmi radiofonici e televisivi.

Dunque il DLgs 103 non si applica nei casi in cui uno o più collegamenti diretti della rete pubblica siano utilizzati per la connessione tra Internet provider o tra diversi nodi della rete di un provider. Questi collegamenti non sono affittati ai fini di una "offerta", ma solo per l'uso interno, e quindi non rientrano nell'ambito del mercato che costituisce il presupposto per l'applicazione della direttiva. Se non vi è offerta non vi è mercato, la fattispecie non rientra nelle previsioni del DLgs 103/95 e non è quindi richiesta alcuna autorizzazione. Il soggetto obbligato alla richiesta di autorizzazione (o, secondo la nuova normativa, alla dichiarazione ai fini dell'autorizzazione generale) è invece l'organismo di telecomunicazioni che offre la linea utilizzata per la connessione.

E' il caso di notare anche che la disciplina del DLgs 103/95 non si applica a una serie di altri servizi tipici di Internet, come lo housing (messa a disposizione dei locali in cui sono installate le apparecchiature), lo hosting (messa a disposizione di spazi su disco ed eventuali funzioni connesse), l'offerta di caselle e-mail non accompagnata da contratti di accesso, la realizzazione di pagine in HTML, l'offerta di accessi al pubblico da terminale (Internet café) e via discorrendo. Infatti tutti questi servizi non consistono totalmente o parzialmente nella trasmissione e nell'instradamento di segnali sulla rete pubblica di telecomunicazioni.

2. Dichiarazione o richiesta di autorizzazione?

Vediamo ora la vexata quaestio di quale regime, dichiaratorio o autorizzatorio, debba essere applicato agli Internet provider. Si tratta di interpretare l'articolo 3, commi 1 e 2 del DLgs 103/95, che qui riportiamo:

Art. 3 - Offerta di servizi di telecomunicazioni
1. Quando sono utilizzati collegamenti commutati della rete pubblica, i servizi di cui all'art. 2, comma 1, fatta eccezione per quelli di cui al comma 3 del presente articolo, possono essere offerti al pubblico decorsi sessanta giorni dalla presentazione al Ministero delle poste e delle telecomunicazioni di una dichiarazione con la relazione descrittiva dei servizi e dei collegamenti.
2. Quando sono utilizzati collegamenti diretti della rete pubblica, l'offerta al pubblico dei servizi di cui all'art. 2, comma 1, anche da parte del gestore della rete pubblica, deve essere previamente autorizzata dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni.

Il problema interpretativo è sorto per il fatto che qualsiasi servizio relativo a Internet prevede, a monte della fornitura al pubblico, l'uso di collegamenti diretti della rete pubblica. La formulazione del comma 2, isolata dal contesto, può intendersi anche nel senso che i collegamenti diretti devono essere comunque utilizzati per lo svolgimento del servizio. Ma questa interpretazione non regge alla lettura sistematica del decreto: il DLgs 103/95 non disciplina l'uso delle linee, ma l'offerta al pubblico delle stesse. Quindi, ai fini del regime applicabile, devono essere presi in considerazione solo i collegamenti oggetto dell'offerta, non quelli utilizzati a monte dell'offerta, come abbiamo visto al punto 1.
Se si accettasse l'interpretazione contraria, tutti i servizi di accesso a Internet dovrebbero rientrare nel regime autorizzatorio, rendendo inoperante il comma 1 e inutile la distinzione con le situazioni previste dal comma 2, in totale contrasto con il terzo comma dell'articolo 2 della direttiva 90/388.

In sintesi:
1. Quando per l'offerta (chiaramente citata nella rubrica dell'articolo 2) sono utilizzati collegamenti commutati, i servizi possono essere offerti al pubblico decorsi sessanta giorni dalla presentazione della dichiarazione. E' il caso degli abbonamenti a Internet per i privati, che prevedono l'accesso dalla normale rete telefonica commutata.
2. Quando (sempre per l'offerta) sono utilizzati collegamenti diretti, occorre la previa autorizzazione del Ministero delle comunicazioni. E' il caso degli abbonamenti di aziende ed enti che fanno un uso intensivo di Internet, per il quale può essere più conveniente un collegamento permanente e quindi l'uso di un circuito diretto.

In ogni caso la questione è risolta dall'articolo 4, comma 1. del DPR n. 420 del 4 settembre 1995:

Nel caso di offerta di servizi su collegamenti commutati di cui all'art. 3, comma 1, del decreto legislativo 17 marzo l995, n. 103, gli interessati, aventi sede in ambito nazionale o in uno dei Paesi dello Spazio economico europeo (SEE), debbono inviare al Ministero delle poste e delle telecomunicazioni una dichiarazione conforme allo schema riportato nell'allegato A.

Qui la definizione "offerta di servizi su collegamenti commutati" non lascia adito a dubbi.

In conclusione: il regime dichiaratorio si applica all'offerta di accessi alla rete Internet dalla rete telefonica generale e il regime autorizzatorio all'offerta di accessi attraverso circuiti diretti; nessuna richiesta di autorizzazione è necessaria per l'uso di circuiti diretti per scopi diversi dall'offerta di servizi di telecomunicazioni, quali i collegamenti tra provider diversi o tra diverse sedi dello stesso provider.

3. Il passaggio alla nuova disciplina

L'oggetto della discussione dovrebbe essere prossimo all'estinzione, perché la materia è stata diversamente e definitivamente regolata dal decreto del Presidente della Repubblica n. 318 del 19 settembre 1997, che accoglie, fra l'altro, tutte le modificazioni introdotte dalla UE alla direttiva 90/388 con le direttive 94/46, 95/151, 96/2 e 96/19. L'articolo 6, comma 30, del DPR 318/97 stabilisce:

Le disposizioni del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.103, del decreto del Presidente della Repubblica 4 settembre 1995, n. 420, e del decreto legislativo 11 febbraio 1997, n. 55, relative alle condizioni per l'esercizio dei servizi ivi liberalizzati, continuano ad applicarsi fino alla pubblicazione, sulla base del presente regolamento, delle corrispondenti condizioni di autorizzazione. I soggetti che prestano servizi di telecomunicazioni sulla base delle predette disposizioni sono tenuti a conformarsi alle condizioni ivi previste entro centoventi giorni della loro emanazione.

La formulazione è piuttosto fumosa. Da una prima lettura sembrerebbe che nulla cambi, per il momento, nella disciplina introdotta dal DLgs 103/95, ma una più attento esame rivela l'assenza di qualsiasi riferimento al regime dichiaratorio (art. 3, comma 1), mentre è esplicito il rimando al regime autorizzatorio (commi 2 e 3).
In effetti il DPR 318/97 innova radicalmente la disciplina del DLgs 103/95, perché, in applicazione delle disposizioni comunitarie, introduce un regime fondato su "autorizzazioni generali" e "licenze individuali" (articolo 6). Con la nuova normativa gli Internet provider (che, ai sensi dello stesso DPR, art. 1, comma 1, lettere q) e r) forniscono un "servizio pubblico di telecomunicazioni") rientrano tutti nel regime delle autorizzazioni generali, che sostituiscono e rendono meno onerosa la precedente disciplina dichiaratoria (le licenze individuali sono riservate a particolari servizi, fra i quali la telefonia vocale e mobile, e quelli che richiedano l'uso di risorse scarse). Di fatto le nuove norme prescrivono una semplice dichiarazione per rientrare nel regime di autorizzazione generale, che sostituisce a tutti gli effetti il regime dichiaratorio del DLgs 103/95, indipendentemente dal fatto che il servizio sia offerto utilizzando collegamenti commutati o diretti.

Ma questo articolo, prolungando il regime del DLgs 103/95, mantiene una disciplina più onerosa di quella definitiva e in netto contrasto con le disposizioni europee, che prevedono l'abolizione delle autorizzazioni non generali, ove non ricorrano particolari condizioni di mercato o di utilizzo delle infrastrutture.
Infatti, l'articolo 2, comma 3, secondo periodo, del testo vigente della direttiva 90/388 sancisce:

La prestazione di servizi di telecomunicazioni diversi dalla telefonia vocale, dall'installazione e dalla fornitura di reti pubbliche di telecomunicazione e di altre reti di telecomunicazioni basate sull'impiego di radiofrequenze può essere subordinata esclusivamente ad una autorizzazione generale o ad una dichiarazione.

Ne consegue che dal 1. gennaio 1998 l'applicazione dell'attuale regime autorizzatorio agli Internet provider che offrono servizi su circuiti diretti potrebbe essere considerata illegittima ai sensi della normativa europea.